Uitsluitende rechten in het aanbestedingsrecht en de nationale mededingings- en transparantienorm



In hoeverre kan een besluit tot verlening van een uitsluitend recht binnen de Nederlandse rechtssfeer ook getoetst worden aan algemene, nationale rechtsbeginselen, zoals de beginselen van behoorlijk bestuur? Jan Coen Binnerts bespreekt de werking van de verplichtingen tot het bieden van voldoende mededingingsruimte en transparantie in de meest recente uitgave van het Tijdschrift Aanbestedingsrecht en Staatssteun van SDU. Ook gaat hij in op de vraag hoe de verlening van zo’n recht aangevochten zou kunnen worden.

Inleiding

Eén van de bekende uitzonderingen op de verplichting tot ‘Europees’ aanbesteden is neergelegd in art. 2.24 sub a Aanbestedingswet 2012 (Aanbw). Dat artikel bepaalt dat als een aanbestedende dienst een opdracht wil verlenen aan een andere aanbestedende dienst, de verplichting tot Europees aanbesteden niet van toepassing is als die gunning plaatsvindt ‘op basis van een uitsluitend recht dat aan die andere aanbestedende dienst (…) is verleend, mits dit uitsluitend recht verenigbaar is met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.’ Het begrip ‘uitsluitend recht’ is in art. 1 Aanbw gedefinieerd als ‘een recht dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan aan een onderneming wordt verleend, waarbij voor die onderneming het recht wordt voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen.’ De opdrachtnemende entiteit is aldus tegelijkertijd een aanbestedende dienst als ‘ondernemer’ in de zin van art. 1 Aanbw. Het begrip ‘ondernemer’ is gedefinieerd als ‘een aannemer, leverancier of dienstverlener’, zodat aan deze ‘ondernemer’ ondershands opdrachten verleend kunnen worden, hetgeen zodanig ruim is dat het elke entiteit omvat die een opdracht aanneemt.

Uitzonderingen op de aanbestedingsplicht genieten dikwijls belangstelling van aanbestedende diensten en de toepassing ervan leidt vaak tot rechtspraak. Dat geldt ook voor deze uitzonderingsgrond. De inmiddels in Nederland gewezen jurisprudentie handelt over de vraag wat is bedoeld met de eis dat het uitsluitend recht verenigbaar moet zijn met het VwEU, hoe de bestuursrechtelijke inbedding van het recht precies moet zijn en wat bedoeld is met de eis dat het recht een geografische beperking moet kennen. Een toets dus of het ‘uitsluitend recht’ voldoet aan de eisen uit de betreffende bepalingen van de Aanbestedingswet.

Discussies in rechte over uitleg van deze uitzonderingsbepaling worden overigens niet vereenvoudigd door onduidelijkheid op het formele vlak van de rechtsbescherming: moet een besluit tot verlening van een uitsluitend recht afzonderlijk bij de bestuursrechter worden bestreden, of is het een besluit ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling en daarom weliswaar een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), maar desalniettemin een besluit waartegen op grond van art. 8:3 Awb geen beroep openstaat bij de bestuursrechter?

In deze bijdrage verken ik in hoeverre een besluit tot verlening van een uitsluitend recht binnen de Nederlandse rechtssfeer ook getoetst kan worden aan algemene, nationale rechtsbeginselen, zoals de beginselen van behoorlijk bestuur. In het bijzonder ga ik daarbij in op de werking van de uit het gelijkheidsbeginsel af te leiden verplichtingen tot het bieden van voldoende mededingingsruimte en transparantie. De mogelijke invloed van die verplichtingen is niet beperkt tot situaties waarin het uitsluitend recht ziet op opdrachten met een grensoverschrijdend belang; zij vloeien immers niet alleen uit het VwEU voort, maar ook uit nationaal recht. Ook ga ik in op de vraag hoe de verlening van zo’n recht aangevochten zou kunnen worden.

Als voorbeeld van een situatie waarin die vragen kunnen rijzen kan gedacht worden aan een gemeente die de afvalinzameling wil opdragen aan een buurgemeente, die deze met een eigen ophaaldienst kan uitvoeren en de eerstgenoemde gemeente de opdracht daartoe op basis van een ten behoeve van de buurgemeente te vestigen uitsluitend recht plaatst, met als gevolg dat marktpartijen niet meer aan bod komen. Maar vergelijkbare casus doen zich ook voor bij andere vormen van dienstverlening, zo is mijn waarneming.

Het volledige artikel teruglezen?

Lees hier het hele artikel uit Tijdschrift Aanbestedingsrecht en Staatssteun “Uitsluitende rechten in het aanbestedingsrecht en de nationale mededingings- en transparantienorm”.

Of lees het online op de site van het Tijdschrift Aanbestedingsrecht en Staatssteun (inloggen is noodzakelijk).




Actueel / blog

Pot Jonker Advocaten benoemt Maarten ten Kate tot partner ondernemingsrecht

Met ingang van 1 januari 2021 is Maarten ten Kate toegetreden als partner bij Pot Jonker Advocaten. Maarten is sinds 2017 werkzaam bij Pot Jonker Advocaten. Daarvoor werkte hij bij NautaDutilh en ABN AMRO. Hij is gespecialiseerd in M&A en corporate governance. Tot zijn cliënten behoren semi-publieke instellingen, grote (beursgenoteerde) ondernemingen, investeringsfondsen en familiebedrijven. Maarten  ❯

Pot Jonker Advocaten
11 januari 2021

Privacy versus gezondheid: met vaccins weer nieuwe privacydilemma’s

Het Noord-Hollands Dagblad interviewde Pot Jonker advocaat Michael Reker, gespecialiseerd in IT, IE en privacyrecht op 6 januari 2021 over de privacydilemma’s met betrekking tot het coronavaccin. Met vaccins weer nieuwe privacydilemma’s Bijna wekelijks zet de coronacrisis een privacydilemma op scherp. Maatregelen die coronavirus kunnen beteugelen botsen regelmatig op bestaande wetgeving. Waarom? Zorginstellingen mogen formeel  ❯


Uitsluitende rechten in het aanbestedingsrecht en de nationale mededingings- en transparantienorm

In hoeverre kan een besluit tot verlening van een uitsluitend recht binnen de Nederlandse rechtssfeer ook getoetst worden aan algemene, nationale rechtsbeginselen, zoals de beginselen van behoorlijk bestuur? Jan Coen Binnerts bespreekt de werking van de verplichtingen tot het bieden van voldoende mededingingsruimte en transparantie in de meest recente uitgave van het Tijdschrift Aanbestedingsrecht en  ❯


Gratis parkeren in gemeentelijke garages zorgt voor oneerlijke overheidsconcurrentie

Het geschil tussen de gemeente Veenendaal enerzijds en de Autoriteit Consument en Markt (ACM) en Q-Park anderzijds is op 8 december beslecht in het voordeel van Q-Park. Gewonnen zaak Q-park tegen gemeente Veenendaal landelijke waarschuwing voor gemeenten Aanleiding voor dit geschil was de proef met gratis parkeren die de gemeente vanaf 2014 gedurende anderhalf jaar  ❯


Data 2021 bekend: online jurisprudentielunch verzorgd door mr. Floris Bakels

Oud-vicepresident van de Hoge Raad en adviseur van Pot Jonker Advocaten Floris Bakels verzorgt sinds oktober 2020 maandelijks een online jurisprudentielunch voor geïnteresseerde advocaten. Tijdens deze jurisprudentielunch worden hoofdzakelijk arresten van de civiele kamer van de Hoge Raad behandeld. Kennis delen, verbreden en verdiepen Al een langere periode geeft Floris Bakels maandelijks jurisprudentielunches voor rechters  ❯

Pot Jonker Advocaten
21 december 2020

Festivalvergunningen: Veranderingen in de aanvraagprocedures toegelicht in Entertainment Business

Interview Entertainment Business met Rachel Hoeneveld en Laurien Mulder Festivalorganisatoren vertrouwen nog te veel op de oude processen in de vergunningsaanvraag. In de meest recente uitgave van Entertainment Business lichten overheidsrechtadvocaten Rachel Hoeneveld en Laurien Mulder de veranderingen in de aanvraagprocedures toe. Meer onderzoek naar impact evenement of festival Vanwege de veranderde regelgeving moeten organisatoren  ❯


Interview Mr. magazine: advocaat Babette Blaisse & bedrijfsjurist Gretha Harms

In de meest recente uitgave van MR. magazine vertellen advocaat Babette Blaisse en bedrijfsjurist Gretha Harms over hun samenwerking voor Randstad. Met als resultaat een mooi gesprek over de zakelijke relatie mét humor, drijfveren, sparringspartnerschap en persoonlijke interesses. Goede eigenschappen Welke eigenschappen waarderen ze van elkaar? Babette: “Gretha is een kritische lezer en zeer direct in haar commentaar.  ❯


E-laadpalen: de Dienstenrichtlijn en schaarse vergunningen

De minister van Infrastructuur en Waterstaat (hierna: ‘de minister’) moet zich opnieuw buigen over de vergunning voor het hebben, behouden en onderhouden van zes oplaadpalen (e-laadpalen) voor elektrische motorvoertuigen op verzorgingsplaats Den Ruygen Hoek-Oost langs de A4, zo oordeelde de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ‘de Afdeling’) op 4 november (ECLI:NL:RVS:2020:2607). De  ❯


Nieuwe kroniek Bestuursprocesrecht verschenen in het Advocatenblad

Net als in de voorgaande jaren hebben onze advocaten bestuursrecht de kroniek geschreven voor het Advocatenblad. Hierin zijn de uitspraken die in Jurisprudentie Bestuursrecht (JB) en AB Rechtspraak Bestuursrecht (AB) in de periode augustus 2019 tot en met juli 2020 zijn gepubliceerd als uitgangspunt genomen. Opvallendheden in deze kroniekperiode in het bestuursprocesrecht “Het klassieke procesrecht  ❯


Kroniek Adviezen Commissie van Aanbestedingsexperts 2019/2020 gepubliceerd in Tijdschrift voor Bouwrecht

Voor de zesde keer op rij is onze Kroniek met Adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts verschenen in het novembernummer van het Tijdschrift voor Bouwrecht van het Instituut voor Bouwrecht. In deze kroniek worden de Adviezen besproken die de Commissie van Aanbestedingsexperts heeft gepubliceerd op haar website in de periode van 1 juli 2019 tot  ❯