Gerechtshof oordeelt over rechtsverwerking bij aanbestedingen
Rechtbank: strenge rechtsverwerkingsclausule toelaatbaar
In oktober 2020 heeft de rechtbank Den Haag vonnis gewezen in een aanbestedingsgeschil. Een onderdeel van de procedure was de vraag of een strenge rechtsverwerkingsclausule in aanbestedingsdocumentatie toelaatbaar is: het gebod om onjuistheden tijdig te melden, aangevuld met de verplichting voor inschrijvers om op straffe van verval van recht een kortgedingprocedure aanhangig te maken vóór sluiting van de inschrijvingstermijn. De voorzieningenrechter oordeelde, kort gezegd, dat een dergelijk streng vervalbeding niet in strijd met de wet en dus toelaatbaar is.
De strenge rechtsverwerkingsclausule in Europees licht bezien
Bij dit vonnis hebben wij een annotatie geschreven, die in maart 2021 in het Tijdschrift voor Bouwrecht is gepubliceerd. Hierin lichten wij toe dat naar onze mening nóch uit de Europese aanbestedingsregels, nóch uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie kan worden afgeleid dat het toelaatbaar is dat aanbestedende diensten op grond van een vervalbeding in de aanbestedingsstukken de mogelijkheid van een inschrijver om na voorlopige gunning een gerechtelijk oordeel te vragen inperken. Wij worden in onze mening gesterkt door een rechtsvergelijking met het Belgische recht. Uit jurisprudentie van de Belgische rechter over dit onderwerp volgt dat bepalingen in aanbestedingsdocumenten nooit kunnen verhinderen dat een inschrijver zich tot de rechter wendt. In onze annotatie concluderen wij dat de Nederlandse rechters hun Belgische ambtsgenoten zouden moeten volgen. Uit een recent arrest van het Gerechtshof te Den Haag blijkt dat dit niet gebeurt.
Gerechtshof: streng vervalbeding in aanbestedingsdocumentatie toelaatbaar
Tegen het Haagse vonnis is hoger beroep ingesteld. Het Gerechtshof heeft op 25 mei 2021 arrest gewezen. Het Gerechtshof oordeelt dat het in bepaalde gevallen mogelijk moet zijn voor aanbestedende diensten om maatregelen te treffen die ertoe strekken dat in een vroeg stadium van een aanbesteding bezwaren tegen de opzet van die aanbesteding naar voren worden gebracht en op straffe van verval van recht, indien nodig aan de rechter worden voorgelegd. In dat verband wijst het Gerechtshof erop dat met zo’n maatregel niet alleen de belangen van de aanbestedende dienst zijn gediend, maar ook de belangen van de andere inschrijvers. Die laatsten besparen immers mogelijk inschrijvingskosten indien een aanbesteding later ondeugdelijk blijkt. Ook wordt voorkomen dat concurrentiegevoelige gegevens van inschrijvers op een ontijdig moment bekend raken wat een nieuwe aanbesteding bemoeilijkt.
Ondanks dat een streng vervalbeding in aanbestedingsstukken volgens het Gerechtshof niet in strijd is met de Aanbestedingswet en de aanbestedingsrichtlijnen is het niet steeds toelaatbaar. Of en wanneer het toelaatbaar is, hangt af van de omstandigheden van het geval. Het beding zal eerder toelaatbaar zijn bij aanbestedingen van opdrachten met een grote waarde dan bij aanbestedingen van opdrachten met een beperkte waarde waarop wordt ingeschreven door het mkb. Bij een grote opdracht wegen de kosten van een kort geding niet zo zwaar dat dit onoverkomelijk of disproportioneel moet worden geacht. Voorts zal het vervalbeding eerder toelaatbaar zijn in geval van objectieve en controleerbare toetsingscriteria dan wanneer de inschrijvingen aan de hand van subjectieve criteria worden beoordeeld. In dat eerste geval zal de vrees dat een kort geding de verhoudingen onder druk zet en dat dit in een latere beoordeling zal doorwerken immers niet snel gegrond kunnen worden geacht.
Alertheid geboden
Het valt op dat in het arrest uiterst summier wordt gemotiveerd waarom het Gerechtshof meent dat een streng vervalbeding niet in strijd is met de Aanbestedingswet en de rechtsbeschermingsrichtlijnen. Het verzoek van appellant om prejudiciële vragen te stellen aan hetzij het Hof van Justitie van de EU, hetzij de Hoge Raad is door het Gerechtshof afgewezen. Wat ons betreft is dat een gemiste kans. Voorlopig zullen we het dus met dit arrest moeten doen. Dat betekent dat bij deelname aan aanbestedingsprocedures voor opdrachten met een aanzienlijke financiële waarde alertheid geboden is. Een gebod in de aanbestedingsstukken om bij geconstateerde onduidelijkheden of onjuistheden vóór sluiting van de inschrijvingstermijn een kort geding aanhangig te maken kan maar beter worden opgevolgd.
