Uitsluitende rechten in het aanbestedingsrecht en de nationale mededingings- en transparantienorm
In hoeverre kan een besluit tot verlening van een uitsluitend recht binnen de Nederlandse rechtssfeer ook getoetst worden aan algemene, nationale rechtsbeginselen, zoals de beginselen van behoorlijk bestuur? Jan Coen Binnerts bespreekt de werking van de verplichtingen tot het bieden van voldoende mededingingsruimte en transparantie in de meest recente uitgave van het Tijdschrift Aanbestedingsrecht en Staatssteun van SDU. Ook gaat hij in op de vraag hoe de verlening van zo’n recht aangevochten zou kunnen worden.
Inleiding
Eén van de bekende uitzonderingen op de verplichting tot ‘Europees’ aanbesteden is neergelegd in art. 2.24 sub a Aanbestedingswet 2012 (Aanbw). Dat artikel bepaalt dat als een aanbestedende dienst een opdracht wil verlenen aan een andere aanbestedende dienst, de verplichting tot Europees aanbesteden niet van toepassing is als die gunning plaatsvindt ‘op basis van een uitsluitend recht dat aan die andere aanbestedende dienst (…) is verleend, mits dit uitsluitend recht verenigbaar is met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.’ Het begrip ‘uitsluitend recht’ is in art. 1 Aanbw gedefinieerd als ‘een recht dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan aan een onderneming wordt verleend, waarbij voor die onderneming het recht wordt voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen.’ De opdrachtnemende entiteit is aldus tegelijkertijd een aanbestedende dienst als ‘ondernemer’ in de zin van art. 1 Aanbw. Het begrip ‘ondernemer’ is gedefinieerd als ‘een aannemer, leverancier of dienstverlener’, zodat aan deze ‘ondernemer’ ondershands opdrachten verleend kunnen worden, hetgeen zodanig ruim is dat het elke entiteit omvat die een opdracht aanneemt.
Uitzonderingen op de aanbestedingsplicht genieten dikwijls belangstelling van aanbestedende diensten en de toepassing ervan leidt vaak tot rechtspraak. Dat geldt ook voor deze uitzonderingsgrond. De inmiddels in Nederland gewezen jurisprudentie handelt over de vraag wat is bedoeld met de eis dat het uitsluitend recht verenigbaar moet zijn met het VwEU, hoe de bestuursrechtelijke inbedding van het recht precies moet zijn en wat bedoeld is met de eis dat het recht een geografische beperking moet kennen. Een toets dus of het ‘uitsluitend recht’ voldoet aan de eisen uit de betreffende bepalingen van de Aanbestedingswet.
Discussies in rechte over uitleg van deze uitzonderingsbepaling worden overigens niet vereenvoudigd door onduidelijkheid op het formele vlak van de rechtsbescherming: moet een besluit tot verlening van een uitsluitend recht afzonderlijk bij de bestuursrechter worden bestreden, of is het een besluit ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling en daarom weliswaar een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), maar desalniettemin een besluit waartegen op grond van art. 8:3 Awb geen beroep openstaat bij de bestuursrechter?
In deze bijdrage verken ik in hoeverre een besluit tot verlening van een uitsluitend recht binnen de Nederlandse rechtssfeer ook getoetst kan worden aan algemene, nationale rechtsbeginselen, zoals de beginselen van behoorlijk bestuur. In het bijzonder ga ik daarbij in op de werking van de uit het gelijkheidsbeginsel af te leiden verplichtingen tot het bieden van voldoende mededingingsruimte en transparantie. De mogelijke invloed van die verplichtingen is niet beperkt tot situaties waarin het uitsluitend recht ziet op opdrachten met een grensoverschrijdend belang; zij vloeien immers niet alleen uit het VwEU voort, maar ook uit nationaal recht. Ook ga ik in op de vraag hoe de verlening van zo’n recht aangevochten zou kunnen worden.
Als voorbeeld van een situatie waarin die vragen kunnen rijzen kan gedacht worden aan een gemeente die de afvalinzameling wil opdragen aan een buurgemeente, die deze met een eigen ophaaldienst kan uitvoeren en de eerstgenoemde gemeente de opdracht daartoe op basis van een ten behoeve van de buurgemeente te vestigen uitsluitend recht plaatst, met als gevolg dat marktpartijen niet meer aan bod komen. Maar vergelijkbare casus doen zich ook voor bij andere vormen van dienstverlening, zo is mijn waarneming.
Het volledige artikel teruglezen?
Of lees het online op de site van het Tijdschrift Aanbestedingsrecht en Staatssteun (inloggen is noodzakelijk).
