Afdeling verklaart zich onbevoegd in procedure tegen opgelegde gedoogplicht

In de uitspraak van 13 juli 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:1987) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: “de Afdeling”) zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van het beroep tegen de door de Minister van Infrastructuur en Waterstaat (hierna: “de minister”) opgelegde gedoogplicht op grond van artikel 2 van de Belemmeringenwet Privaatrecht (hierna: “BP”). De gedoogplicht werd op verzoek van Vattenfall Windpark Wieringermeer opgelegd.

Het betrof een plicht tot het gedogen van de aanleg en instandhouding van een windturbine en de instandhouding van een weg met bijkomende werken in de gemeente Hollands Kroon. Na de realisatie van de windturbine zouden de rotorbladen deels over het eigendom van appellant draaien. Eerder oordeelde de voorzieningenrechter van het Hof Amsterdam al dat Vattenfall, ondanks de publiekrechtelijke toestemmingen, een inbreuk maakte op het eigendomsrecht van appellant ook al draaiden de rotorbladen zo’n 60 meter (met slagschaduw en neerslag van de draai van de bladen tot gevolg) boven de grond. Daarvoor moest een gedoogplicht worden opgelegd (arrest van 11 augustus 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2252).

De planologische basis voor de windturbine was het rijksinpassingsplan “Windpark Wieringermeer”. Het rijksinpassingsplan is met toepassing van de rijkscoördinatieregeling tot stand gekomen; zo ook de omgevingsvergunning voor de bouw van de windturbine.

Vervolgens is de omgevingsvergunning voor de windturbine gewijzigd, waarmee de windturbine dichter bij het perceel van appellant kwam. Het wijzigingsbesluit is ook met toepassing van de rijkscoördinatieregeling tot stand gekomen. Weer even daarna is een omgevingsvergunning voor het milieuneutraal veranderen van de betreffende windturbine verleend om verplaatsing van de windturbine mogelijk te maken. De windturbine kwam daardoor nu juist weer op grotere afstand van de perceelsgrens van appellant.

Voordat de hiervoor genoemde omgevingsvergunningen werden verleend, nam de minister van Economische Zaken en Klimaat evenwel een besluit op grond van de Elektriciteitswet waarbij hij – voor zover relevant – besloot dat de rijkscoördinatieregeling niet langer van toepassing was voor het project Windpark Wieringermeer. De omgevingsvergunningen bleken dan ook toch niet met toepassing van de rijkscoördinatieregeling tot stand gekomen.

In beroep bij de Afdeling tegen de opgelegde gedoogplicht voert appellant o.m. aan dat de Afdeling niet bevoegd is over de kwestie te oordelen. De uitspraak meldt daarover slechts dat hij heeft aangevoerd dat hij bij deze rechtsgang ten onrechte een gerechtelijke instantie zou missen.

De Afdeling motiveert vervolgens uitvoerig waarom de minister het niet bij het rechte eind had door in de rechtsmiddelenclausule op te nemen dat tegen het besluit tot het opleggen van de gedoogplicht kon worden opgekomen bij de Afdeling, kennelijk in eerste en enige instantie. De Afdeling legt de minister uit dat in artikel 2 van bijlage 2 van de Algemene wet bestuursrecht is bepaald dat rechtstreeks beroep kan worden ingesteld bij de Afdeling tegen een besluit dat is genomen op grond van artikel 2, vijfde lid, van de BP voor zover de verplichting noodzakelijk is voor o.m. de uitvoering van een of meer besluiten onder de rijkscoördinatieregeling (ex artikel 3.35, eerste lid, onder b, van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: “Wro”).

De Afdeling stelt vast dat het gecoördineerd voorbereide rijksinpassingsplan geen besluit is in de zin van dat artikellid. Een gecoördineerd voorbereid inpassingsplan wordt namelijk alleen genoemd in artikel 3.35, eerste lid, onder c, van de Wro. En artikel 2 bijlage 2 bij de Awb vermeldt nu juist dat artikellid niet. Ook de verleende omgevingsvergunningen zijn geen besluiten als bedoeld in het artikellid, want deze zijn namelijk ook niet met toepassing van de rijkscoördinatieregeling gecoördineerd voorbereid en bekendgemaakt.

Voor zover de Minister stelt dat de gedoogplicht die ziet op de nieuwe locatie nog steeds wordt opgelegd ter uitvoering van de initiële verleende omgevingsvergunning voor de bouw van de turbine (voordat de rijkscoördinatieregeling werd doorbroken) en de latere omgevingsvergunningen slechts van ondergeschikte aard waren, maakt de Afdeling daar korte metten mee. De met de omgevingsvergunningen mogelijk gemaakte verplaatsing van de windturbine valt niet onder de reikwijdte van de eerst verleende omgevingsvergunning.

De minister haalt bakzeil en de Afdeling verwijst de procedure alsnog door naar de rechtbank.

Deze bijdrage is ook gepubliceerd in de Nieuwsbrief Omgevingsrecht van SDU.