Babette Blaisse, Oscar van der Pol - 21-04-2022

Hoger beroep inzake rechtsverwerkingclausules in aanbestedingsdocumenten

In het maart-nummer van het Tijdschrift voor Bouwrecht (TBR) is een annotatie verschenen van Oscar van der Pol en Babette Blaisse bij het arrest van het Gerechtshof Den Haag inzake Protinus tegen de Staat der Nederlanden. Eerder heeft (onder meer) Babette al een noot geschreven over de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag die hieraan voorafging.

Rechtsverwerkingsclausule toelaatbaar?

In deze zaak gaat het in de kern om de vraag of strenge rechtswerkingsclausules in aanbestedingsdocumentatie, die inhouden dat op straffe van verval van recht vóór sluiting van de inschrijvingstermijn een kort geding aanhangig moet worden gemaakt, toelaatbaar zijn.

Het gerechtshof komt tot het oordeel dat het (Europese) aanbestedingsrecht zich niet in algemene zin tegen een dergelijke clausule verzet. Dit betekent volgens het hof echter niet zonder meer dat een dergelijk vervalbeding steeds toelaatbaar is. De toelaatbaarheid is afhankelijk van de omstandigheden van het geval ‘waarbij het in het bijzonder aankomt op de aard en omvang van de opdracht en, daarmee veelal samenhangend, de aard en omvang van de inschrijvers’. In dat verband noemt het hof bijvoorbeeld de waarde van de opdracht, en de aard van de toetsingscriteria (waaronder de vraag of sprake is van een subjectieve beoordeling en of sprake is van een anonieme beoordeling) als relevante toetsingscriteria.

Noot

In de annotatie wordt uiteengezet dat de motivering van het gerechtshof ten aanzien van de toelaatbaarheid van strenge rechtsverwerkingsclausules op grond van het (Europese) aanbestedingsrecht te kort door de bocht is. Het is een gemiste kans dat het hof weigert om – conform het voorstel van Protinus - prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad en/of het Hof van Justitie van de Europese Unie.

De door het hof geschetste gezichtspunten zullen bovendien in de praktijk niet goed werkbaar zijn. Deze zijn namelijk te weinig concreet en bieden daardoor onvoldoende houvast. Wanneer is bijvoorbeeld sprake van een opdracht met een beperkte waarde? Pas als de waarde minder dan € 1.000.000,- bedraagt of ook al als deze minder dan € 5.000.000,- bedraagt? Het zal in de praktijk voor deelnemers aan een aanbesteding erg lastig zijn om in te schatten of het vervalbeding overeind zal blijven bij een rechter. Gevolg hiervan is dat een belanghebbende ook bij een opdracht met een waarde die in zijn ogen wellicht beperkt is, zekerheidshalve nog steeds een kort geding zal moeten starten.

Hele annotatie lezen?

Dat kan door TBR 2022-34 als pdf op onze website te lezen.
Voor abonnees van het Tijdschrift voor Bouwrecht is de annotatie ook online of offline te lezen.