Vervolg Didam-arrest
Een eerste uitspraak van Nederlandse bodem waarin de regels van het Didam-arrest een rol spelen, is binnen. In een uitspraak van 18 maart 2022 (ECLI:NL:RBMNE:2022:1017) oordeelde de voorzieningenrechter Midden-Nederland over een kwestie, waarin een gemeente in november 2020 een kavel aan Shell had verkocht om aldaar een tankstation te vestigen. Geleverd was er nog niet.
Een andere ondernemer had ook belangstelling voor die kavel – en had dat in het verleden overigens al meermaals kenbaar gemaakt aan de gemeente, die daar verder niet veel aandacht aan had besteed. Deze ondernemer was uiteraard niet blij met de verkoop aan Shell, maar des te blijer met het Didam-arrest, dat een jaar later werd gewezen.
De gemeente had namelijk de regels van dat arrest niet gevolgd. Gelet op de tijdsvolgorde is dat bijna vanzelfsprekend. Maar daar heeft de rechter geen boodschap aan: de Hoge Raad verzint geen nieuw recht maar bevestigt alleen maar wat er voordien ook al gold. De overeenkomst is dus in 2020 aangegaan in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Aan het argument dat dit geen “gekwalificeerde” (opzettelijk0 schending van die beginselen was, gaat de rechter voorbij. De gemeente mag daarom van de rechter aan de overeenkomst voorlopig geen uitvoering aan geven. Zij moet eerst alsnog volgens de regels van dat arrest handelen en de grond volgens die regels verkopen. Zou de uitkomst daarvan zijn dat toch voor Shell gekozen mag worden, dan mag de levering aan Shell alsnog plaatsvinden.
Dat levering alsnog kan plaatsvinden aan Shell is zeker niet uitgesloten. Uit de uitspraak blijkt dat de keuze voor Shell is ingegeven door het feit dat Shell twee lpg-punten elders in de gemeente zou opruimen, waardoor aldaar woningbouwmogelijkheden ontstaan. Dat lijkt mij een prima argument om mee aan te tonen dat Shell voor deze kavel naar objectieve redelijke en toetsbare criteria de enige serieuze gegadigde is. Maar dat moet de gemeente dan overeenkomstig het Didam-arrest eerst motiveren. Vervolgens moet zij die motivering publiceren en een wachttijd in acht nemen, als zij 1-op-1 met Shell door wil. Denkbaar is dan dat in die wachttijd de andere ondernemer (of derden) die motivering met succes weet te ontkrachten en in een nieuw kort geding een definitief verbod weten uit te lokken om uitvoering te geven aan de overeenkomst tussen gemeente en Shell.
Vragen te over: waarom speelt de positie van Shell hier geen enkele rol? Als de gemeente als gevolg van dit kort geding later kan leveren of zelfs helemaal niet kan leveren, schiet de gemeente dan tekort jegens Shell? Of is die overeenkomst nietig en kan Shell sowieso geen nakoming of schadevergoedingsverordering daarop baseren? En zou het anders zijn geweest, als de levering al wel had plaatsgevonden? Wordt vervolgd.
