Voorbij Montferland: mededingingsruimte en transparantie bij de verkoop van gemeentelijk onroerend goed

Op 26 november jl. kwam het lang verwachte arrest van de Hoge Raad in de zaak van de gemeente Montferland en de door deze beoogde verkoop van het vroegere gemeentehuis van wat eens de gemeente Didam was (ECLI:NL:HR:2021:1778). Dat arrest is bepaald spectaculair. In heel algemene bewoordingen formuleert de Hoge Raad dat overheden die grond willen verkopen dat via een transparante procedure moeten doen en “mededingingsruimte” moeten bieden. Hoe bijvoorbeeld een gemeente dat in de praktijk zo aan de vork prikt dat aan de eisen van de Hoge Raad wordt voldaan, is op zichzelf een boeiende vraag. Maar hierna beperk ik mij tot de uitzondering die de Hoge Raad in dit arrest op de hoofdregel heeft geformuleerd: de gevallen waarin het gerechtvaardigd is zo’n procedure achterwege te laten en die mededingingsruimte niet geboden hoeft te worden.

Bij uitzondering afzien van de transparantie procedure bij verkoop

De Hoge Raad onderkent namelijk dat denkbaar is dat bij voorbaat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria vaststaat dat er maar één gegadigde is. In dat geval mag van een transparantie procedure worden afgezien, maar gelden andere voorschriften, zo staat in r.o. 3.1.6: “In dat geval dient het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend te maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen, waarbij het dient te motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.”

Bekendmaking voornemen verkoop gemeentelijk onroerend goed: wanneer en hoe?

Als de overheid meent een beroep te kunnen doen op deze uitzondering, dan dwingt dat dus tot een bekendmaking. Maar wanneer en hoe doe je dat?

Bekendmaking verkoop nodig vóór definitieve overeenkomst

Er moet sprake zijn van een voornemen tot verkoop; is dat aan het begin van een onderhandeling met een partij, of pas als er een begin van overeenstemming begint te ontstaan? Ik denk dat een gemeente hier keuzevrijheid heeft. In elk geval moet je tijdig voorafgaand aan de verkoop bekend maken, dus uiterlijk vóórdat de overeenkomst definitief wordt.

Het is van belang dat een gemeente zich daarover een standpunt vormt, omdat in het laatste geval – bekendmaken ná onderhandelingen – het natuurlijk van belang is om ook op dit punt een totstandkomingsvoorbehoud te maken en dit gedurende de onderhandelingen steeds op tafel te houden: “U weet dat wij als wij straks materieel overeenstemming hebben, dat is onder het voorbehoud dat wij nog moeten publiceren en dat daar beletselen uit voort kunnen komen.” Overigens is denkbaar dat de beoogde koper er belang aan hecht dat de bekendmaking zo vroeg mogelijk of juist zo laat mogelijk plaatsvindt. Zo vroeg mogelijk, want dan komen eventuele beletstelen in een vroeg stadium aan het licht of juist zo laat mogelijk, want bij die bekendmaking zal immers het nodige over de gegadigde worden geopenbaard, zoals het feit dat hij geïnteresseerd is in het betreffende perceel.

Motivering verkoop door gemeente

De bekendmaking moet de motivering bevatten waarom een verkoop aan juist deze gegadigde wordt overwogen en die motivering moet gestoeld zijn op “objectieve, toetsbare en redelijke criteria”, aldus de Hoge Raad. Wat zijn dat?

Stel de gemeente heeft snippergroen, waar zij vanaf wil en dat zij gewoonlijk aan de dichtstbijzijnde particulieren aanbiedt ter vergroting van hun tuin, waarmee hun woongenot wordt bevorderd. Mag dat nog steeds? En als een gegadigde bijvoorbeeld naastliggende gronden heeft en een integraal plan ontwikkelt voor zowel zijn eigendom als dat van de gemeente, welk plan de gemeente ook overigens wel past, dan lijkt mij dat tegen een verkoop aan juist die gegadigde – uiteraard tegen een marktconforme prijs – geen bezwaar zou hoeven bestaan. De gemeente kan dan het “unsollicited proposal’’ onderschrijven en vervolgens vaststellen dat alleen een verkoop aan die gegadigde dat plan bevordert. Of is denkbaar dat een andere partij met een ander, tot het gemeentelijk eigendom beperkt, plan komt en moet de gemeente dan gaan vergelijken of dat niet óók of misschien wel beter aan het gemeentelijk beleid tegemoet komt?

Meer geïnteresseerden voor het gemeentelijk onroerend goed na bekendmaking voornemen?

Geheel open is ook de vraag wat er na zo’n tijdige bekendmaking gebeurt als een andere partij zijn vinger opsteekt. In het aanbestedingsrecht kennen we een wettelijke Alcateltermijn van 20 kalenderdagen; daarbinnen moet een kort geding zijn begonnen en daarna is het in beginsel “over en uit” en kan de aanbestedende dienst verder. Dat geldt hier allemaal niet. Wat wordt van de gemeente verwacht als iemand zijn vinger opsteekt – moet alleen een brief de gemeente al aanleiding geven tot opschorting van het voornemen – en hoe lang dient daar gelegenheid voor gegeven te worden?

Periode waarbinnen bezwaar kan worden gemaakt tegen motivering?

En wat gebeurt er als die gelegenheid wel lang genoeg is geboden, maar niet is benut: kan een derde dan achteraf nog klagen dat bijvoorbeeld de gemeentelijke motivering geen hout snijdt en de gemeente in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld? Of kan aan een derde die de gegeven termijn laat verlopen steeds rechtsverwerking voor de voeten worden geworpen?

Wanneer kan de koper opgelucht ademhalen?

En last but not least: wat is de positie van de gegadigde die met de gemeente een overeenkomst sluit, zonder dat de gemeente voorafgaand daaraan heeft voldaan aan de regels van de Hoge Raad? Moet deze er rekening mee houden dat de verkoop toch kan worden geblokkeerd en is er een moment aan te wijzen waarna hij opgelucht kan ademhalen?

Kortom: het arrest maakt duidelijk dat er nieuwe regels gelden voor vervreemding van overheidseigendom maar toepassing daarvan in de praktijk zal nog wel veel vragen oproepen.