Wijziging Aanbestedingswet moet disbalans tussen aanbesteder en participant opheffen

Er is een wijziging van de Aanbestedingswet ter consultatie voorgelegd met betrekking tot de rechtsbescherming in aanbestedingen. Het wetsvoorstel beoogt door middel van een laagdrempelige klachtenprocedure de rechtsbescherming van participanten aan een aanbesteding te verbeteren. Daarnaast worden de motiveringseisen van selectie- en gunningsbeslissingen verstevigd. Wij bespreken de belangrijkste wijzigingen.

In augustus van dit jaar is het Wetsvoorstel rechtsbescherming aanbesteden ter consultatie neergelegd. Er wordt al een langere tijd een disbalans geconstateerd tussen de (proces)positie van de aanbestedende dienst versus de (proces)positie van de participant.  Met enkele aanpassingen in de Aanbestedingswet wil de wetgever die disbalans aanpakken en de rechtsbescherming verbeteren. De belangrijkste wijzigingen zijn:

• het is verplicht voor elke aanbestedende dienst om een klachtenloket in te stellen;
• de positie van de Commissie van Aanbestedingsexperts (“CvAE”) wordt verankerd in de Aanbestedingswet, maar haar rol wordt wel iets anders. Bij de CvAE kan – nadat eerst een klacht is ingediend bij het klachtenloket – slechts een zogenaamde “ontwerpklacht” ingediend worden. Dit zijn klachten tegen de opzet en voorwaarden van de aanbesteding. Er kan niet meer geklaagd worden over een gunnings- of selectiebeslissing bij de CvAE. Dit kan slechts nog bij het klachtenloket;
• het indienen van een klacht bij het klachtenloket en de CvAE kan opschortende werking hebben. Hiermee wordt de effectiviteit van de klachtenprocedure verbeterd, omdat een aanbestedende niet verder kan met de aanbesteding zolang niet op een klacht is beslist;
• alle klachten zullen volgens het wetsvoorstel uitmonden in een advies waarop de aanbesteder moet beslissen. Hier geldt comply or explain: of het advies wordt gevolgd, of de aanbesteder moet “grondig” motiveren waarom wordt afgeweken van het advies;
• de motiveringseisen die gelden voor selectie- en gunningsbeslissingen worden verduidelijkt. In het wetsvoorstel is nu vastgelegd dat selectiebeslissingen voortaan de reden voor afwijzing van een aanmelding moeten bevatten. Ook is verduidelijkt dat aan de verliezers voortaan de scores en onderbouwing van zowel de winnaar als de betreffende verliezer bekend gemaakt moeten worden. Op basis van deze motivering kunnen partijen beter beoordelen of het zinvol is om bezwaar te maken.

Met deze wijzigingen wordt een (verplichte) laagdrempeligere wijze van klachtenbehandeling geïntroduceerd. Door de opschortende werking van klachten kan het ook daadwerkelijk zinvol worden om deze klachtenprocedure te volgen, terwijl onder het huidige recht soms slechts een kort geding zinvol is. Dit valt toe te juichen. Of hiermee de disbalans tussen aanbesteder en participant wordt opgeheven is echter nog maar de vraag. Die disbalans komt namelijk veelal voort uit strenge voorwaarden en vervaltermijnen die de aanbesteder zelf heeft opgesteld. Naar onze mening doet het wetsvoorstel er (te) weinig aan om die ruimte te beperken.

In de consultatie is ten slotte nog een open vraag gesteld. In de praktijk is het voor inschrijvers slechts zeer beperkt mogelijk om in een aanbestedingsprocedure in hoger beroep te gaan. Om de mogelijkheden op dit punt te verruimen wordt de suggestie gegeven om de vernietiging van (aanbestede) overeenkomsten ook mogelijk te maken als er sprake is van een grove schending van het Europese aanbestedingsrecht. Dit zou de mogelijkheden voor een hoger beroep voor inschrijvers verruimen. Aan geïnteresseerden wordt de open vraag gesteld wat men hiervan vindt, of om alternatieve suggesties te doen.

(Geïnteresseerden hebben tot 28 september 2023 om te reageren op het wetsvoorstel en de open vraag.)

Deze bijdrage van Babette Blaisse en Oscar van der Pol is ook gepubliceerd op Mr. Online.