Vrijheid van handelen voor private aanbesteders
Private ondernemingen die een aanbestedingsprocedure organiseren zijn daarbij niet verplicht de Aanbestedingswet na te leven. Indien zij evenmin gebonden willen zijn aan de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie dient dit uitdrukkelijk te worden opgenomen in de geldende procedureregels.
In de zaak waarover de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant moest oordelen, heeft de ziekenhuisorganisatie Stichting Bravis Ziekenhuis – niet zijnde een aanbestedende dienst – vrijwillig een aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de selectie van een architect. Er zijn vier architectenbureaus uitgenodigd die een selectieleidraad hebben ontvangen met daarin de procedureregels, waaronder een aantal gunningscriteria.
Na beoordeling van de aanbiedingen is besloten de opdracht niet te gunnen aan het architectenbureau dat de hoogste score op de gunningscriteria heeft behaald. Als redenen hiervoor wordt onder meer aangevoerd dat er ernstige twijfels bestaan over het aangeboden honorarium en dat er geen juiste ‘klik’ met het team wordt ervaren.
In de door het afgewezen architectenbureau, EGM Architecten, aanhangig gemaakte kortgedingprocedure staat de vraag centraal of deze handelwijze van de private aanbesteder rechtmatig is. De voorzieningenrechter oordeelt dat dat het geval is.
Reden hiervoor is dat in de selectieleidraad uitdrukkelijk staat dat de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie niet van toepassing zijn. Ook staat in de leidraad dat het gunningsadvies van de beoordelingscommissie niet bindend is en dat de raad van bestuur vrij is in zijn besluitvorming. Dit betekent dat EGM aan de inhoud van de selectieprocedure niet op gerechtvaardigde wijze het vertrouwen kon ontlenen dat Bravis de opdracht zou gunnen aan de aanbieder met de hoogste score. Er is volgens de voorzieningenrechter geen sprake van schending van de precontractuele redelijkheid en billijkheid. Wat resteert is de contractsvrijheid en die maakt dat het Bravis vrij staat met een andere aanbieder dan EGM een overeenkomst te sluiten.
De voorzieningenrechter wijst ter onderbouwing van dit oordeel op het arrest van de Hoge Raad inzake KLM/Crombeen. Hieruit volgt dat de beginselen van gelijkheid en transparantie niet bij iedere aanbesteding in acht hoeven te worden genomen. Een private aanbesteder kan ervoor kiezen de toepasselijkheid van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie uitdrukkelijk uit te sluiten. Wel heeft de Hoge Raad aan dit oordeel toegevoegd dat een beroep op een zodanige uitsluiting in verband met de bijzondere omstandigheden van het betrokken geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn.
EGM meende – zo volgt uit het kortgedingvonnis – dat dit laatste het geval was, vanwege het feit dat de door Bravis georganiseerde selectieprocedure in sterke mate kenmerken van een aanbestedingsprocedure heeft. Indien Bravis de handen vrij had willen houden was het, volgens EGM, logischer geweest om met een aantal architecten een ‘koffietafelgesprek’ te houden in plaats van een uitgebreide offerteprocedure te doorlopen. De voorzieningenrechter is het daar dus niet mee eens.
Het vonnis is met name interessant voor private ondernemingen die ervoor kiezen om voorafgaand aan de totstandkoming van een overeenkomst een aanbestedingsprocedure te organiseren. De uitspraak bevestigt dat het goed mogelijk is om strikte procedureregels te hanteren en tegelijkertijd een verregaande mate van vrijheid van handelen voor te behouden.
Deze bijdrage van Babette Blaisse en Oscar van der Pol is ook gepubliceerd op Mr. Online.
