Véza Vos - 28-02-2019

Slapende dienstverbanden: kan het nu wel of niet?

Vroeger konden werkgevers een arbeidsovereenkomst met een langdurig arbeidsongeschikte in beginsel kosteloos beëindigen. Tegenwoordig is dat niet meer zo. Uit de wet volgt immers dat de transitievergoeding ook verschuldigd is bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer. Het gevolg hiervan is dat werkgevers eerst 104 weken minstens 70 % van het loon betalen en kosten maken voor de re-integratie, waarna zij – op het moment dat zij afscheid willen nemen van een werknemer – met de transitievergoeding worden geconfronteerd. Al met al een zeer kostbare aangelegenheid en daarom kiezen veel werkgevers ervoor om de arbeidsovereenkomst (‘slapend’) te laten voortduren. Dat kost immers niets.

Verschillende werknemers hebben geprobeerd om beëindiging van dergelijke slapende dienstverbanden en betaling van de transitievergoeding af te dwingen, maar de rechters zijn op dit punt onvermurwbaar: een werkgever is niet verplicht de arbeidsovereenkomst op te zeggen, zelfs niet als het laten voortbestaan van die arbeidsovereenkomst puur en alleen wordt ingegeven door het niet willen betalen van de transitievergoeding.

Een werkgever mag een dienstverband dus slapend laten voortbestaan. Deze situatie was de regering een doorn in het oog en om die reden heeft zij de zogenoemde compensatieregeling in het leven geroepen. Op grond van die regeling (die op een nog bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip in werking zal treden) worden werkgevers kort gezegd gecompenseerd voor de transitievergoeding die zij na twee jaar ziekte aan een werknemer moeten betalen c.q. na 1 juli 2015 hebben betaald (voor een meer uitvoerige uiteenzetting van de compensatieregeling verwijs ik u naar mijn eerdere blog).

De verwachting van de regering is dat hierdoor minder dienstverbanden slapend zullen worden gehouden. De vraag die opdoemt is: ‘maar wat als dat toch gebeurt’? Kan een werknemer dan via de rechter afdwingen dat het dienstverband wordt beëindigd en dat een transitievergoeding wordt betaald? De eerste gedachte is waarschijnlijk ‘waarom niet? De werkgever krijgt de vergoeding gecompenseerd dus het kost hem toch niets extra?’. Helaas is het niet zo eenvoudig. Allereerst geldt dat daarmee een soort ontslagplicht voor de werkgever ontstaat, terwijl de wet er nu juist vanuit gaat dat een werkgever een arbeidsovereenkomst kan (en dus niet moet) opzeggen. Daarnaast is van belang dat de compensatie is gemaximeerd tot de wettelijke transitievergoeding die wordt gefixeerd op het moment dat de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte eindigt. Dit betekent dat een werkgever niet altijd voor de volledige transitievergoeding wordt gecompenseerd. Op het moment dat bijvoorbeeld een loonsanctie van één jaar wordt opgelegd en de werkgever het dienstverband daardoor pas aan het einde van het derde ziektejaar kan beëindigen, dan zal de transitievergoeding over het laatste jaar niet gecompenseerd worden. De werkgever moet een deel van de transitievergoeding dan dus zelf dragen en gesteld kan worden dat een werkgever in dat geval niet verplicht kan worden de overeenkomst te beëindigen.

De civiele rechter heeft zich hierover nog niet uitgelaten. Wel heeft het Scheidsgerecht Gezondheidszorg eind vorig jaar een opmerkelijke uitspraak gedaan. In de uitspraak oordeelt het Scheidsgerecht dat, mede in het licht van de compensatieregeling, het niet opzeggen van het dienstverband met een ernstig zieke medisch specialist om daarmee te ontkomen aan betaling van de transitievergoeding in strijd is met het goed werkgeverschap. Volgens het Scheidsgerecht was de werkgever daarom verplicht de arbeidsovereenkomst op te zeggen en een transitievergoeding aan de specialist te betalen.

In feite introduceert het Scheidsgerecht hiermee – onder de noemer van het goed werkgeverschap – een ontslagplicht. Het is nog onduidelijk of civiele rechters deze uitspraak zullen volgen. Nu met de compensatieregeling wordt beoogd om slapende dienstverbanden tegen te gaan, zou ik mij kunnen voorstellen dat het slapend laten voortbestaan van een arbeidsovereenkomst in bepaalde gevallen in strijd zal zijn met het goed werkgeverschap. Bijvoorbeeld indien de werkgever de arbeidsovereenkomst puur en alleen in stand houdt om te ontkomen aan betaling van de transitievergoeding. Het zou mij echter niet verbazen als een werkgever in dat geval alleen zal worden veroordeeld tot betaling van dat deel van de transitievergoeding dat ook daadwerkelijk gecompenseerd wordt.