Rechtsverwerkingsclausules in aanbestedingsstukken worden steeds extremer
Van deelnemers aan Europese aanbestedingsprocedures wordt in toenemende mate een proactieve houding verlangd. Voorzieningenrechter oordeelt dat aanbestedingsrechtelijk vervalbeding zich ook kan uitstrekken tot aanspraak op schadevergoeding in bodemprocedure.
Aanbestedende diensten zijn verplicht om voorafgaand aan de definitieve gunning van een overheidsopdracht een opschortende termijn in acht te nemen. Gedurende deze periode kunnen de afgewezen inschrijvers onderzoeken of zij de gunningsbeslissing willen aanvechten. Deze wettelijke minimumtermijn wordt in aanbestedingsstukken omgevormd tot een contractuele vervaltermijn: indien niet binnen deze termijn een kort geding aanhangig wordt gemaakt verliest een afgewezen inschrijver het recht om op een later moment alsnog bezwaar te maken. De laatste jaren is er een tendens waarneembaar die erin bestaat dat aanbestedende diensten strengere rechtsverwerkingsclausules hanteren. Zo komt het veelvuldig voor dat inschrijvers worden verplicht om op straffe van verval van recht al vóór indiening van hun inschrijving een kort geding aanhangig te maken, indien zij bezwaren hebben tegen het verloop van de aanbestedingsprocedure.
Tot voor kort werd aangenomen dat dergelijke vervaltermijnen de mogelijkheid om schade te vorderen in een bodemprocedure, wegens een onrechtmatig verlopen aanbestedingsprocedure, onverlet laten. Zie bijvoorbeeld overweging 4.2.10 van Advies 268 van de Commissie van Aanbestedingsexperts:
“In beginsel lijkt het disproportioneel een clausule, die ertoe strekt dat bezwaren tegen een aanbesteding vóór inschrijving aan de rechter moeten worden voorgelegd, niet alleen betrekking te laten hebben op verval van het recht een kort geding aanhangig te maken, maar ook op verval van recht ten aanzien van een bodemprocedure.”
De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag komt in een recent gepubliceerd vonnis echter tot een ander oordeel. De zaak gaat over een door de RDW georganiseerde Europese aanbestedingsprocedure voor een nieuw telefonieplatform voor het klantcontactcentrum. In de aanbestedingsstukken is een rechtsverwerkingsclausule opgenomen waarin staat dat gepasseerde inschrijvers die niet binnen 20 kalenderdagen in kort geding bezwaar maken tegen de gunningsbeslissing evenzeer hun rechten verwerken om in een (bodem)procedure een vordering tot schadevergoeding in te stellen.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat nóch in het Nederlandse recht, nóch in het Unierecht een verbod is opgenomen om beperkingen te stellen aan het inroepen van het recht op schadevergoeding. Wél moet het toepassen van vervaltermijnen redelijk zijn en moet het de afgewezen inschrijvers niet onmogelijk of uiterst moeilijk worden gemaakt om aanspraak te maken op doeltreffende rechtsbescherming. Vervolgens onderzoekt de voorzieningenrechter of het toepassen van het vervalbeding in het concrete geval redelijk is. In die beoordeling ligt een proportionaliteitstoets besloten tussen enerzijds de rechtsbescherming van de gepasseerde inschrijver en anderzijds de gerechtvaardigde belangen van de aanbestedende dienst. Slotsom is dat de voorzieningenrechter het beroep op de rechtsverwerkingsclausule, gelet op de omstandigheden van het geval, toelaatbaar acht.
Een uitkomst waarbij de nodige vraagtekens kunnen worden geplaatst. Dit betekent namelijk dat inschrijvers een kort geding zullen moeten starten om hun aanspraak op schadevergoeding te behouden, zelfs in het geval een dergelijk kort geding bij voorbaat niet kansrijk lijkt. Een kort gedingprocedure is bovendien bij uitstek ongeschikt om schadeplichtigheid aan de orde te stellen, zodat dit in de regel in een separate (bodem)procedure zal moeten gebeuren. Dit alles kan het onwenselijke gevolg hebben dat partijen zinloze kort gedingprocedures aanhangig moeten maken, met als enige doel om de mogelijkheid open te houden een schadeprocedure te kunnen starten.
Deze bijdrage van Babette Blaisse en Oscar van der Pol is ook gepubliceerd op Mr. Online.
