Rechter: onderhandse gunning werkzaamheden Afsluitdijk strijdig met wet

De rechtbank Noord-Holland heeft op 13 juli 2022 een interessant vonnis gewezen over het gebruik van de vrijwillige aankondiging ex artikel 4.16 lid 1 Aanbestedingswet 2012 (“Aw”), de zogenoemde ex-antebekendmaking, inzake een twee-fasencontract (bouwteam). De Aanbestedingswet bevat uitzonderingen op basis waarvan een aanbestedende dienst, onder bepaald voorwaarden, kan afzien van het organiseren van een aanbestedingsprocedure. Als een dergelijke uitzondering van toepassing is kan de aanbestedende dienst bij gunning gebruik maken van de ex-antebekendmaking. Doet de aanbestedende dienst dat (helemaal) goed dan is de gesloten overeenkomst na 20 dagen in principe onaantastbaar voor derden.

In de zaak die in het vonnis centraal staat deed de Provincie Fryslận een beroep op een dergelijke uitzondering (waarover hieronder meer) met als doel de opdracht voor vervanging van verkeersbruggen over sluiscomplexen in de Afsluitdijk onderhands te kunnen gunnen. Aannemingsbedrijf Van Hattum & Blankevoort maakte hiertegen met succes bezwaar, ondanks dat de standstill-termijn van twintigkalenderdagen ten tijde van het bezwaar al was verstreken. Het oordeel van de voorzieningenrechter bevat drie belangrijke aspecten.

(1) Geen rechtsverwerking zolang de overeenkomst nog niet is gesloten

Alhoewel het bezwaar van Hattum & Blankevoort in beginsel te laat kwam, nam de voorzieningenrechter een uitzonderingssituatie aan: namelijk dat de termijn weliswaar is verstreken, maar de overeenkomst nog niet is gesloten. In dat geval kan een belanghebbende nog steeds tegen de gunning opkomen.

(2) Rechtvaardiging in vooraankondiging kan niet worden aangevuld

De aanbestedende dienst die gebruik maakt van de ex-anteaankondiging dient in de vooraankondiging een rechtvaardiging aan te voeren die duidelijk en ondubbelzinnig de redenen tot uitdrukking brengt waarom de aanbestedende dienst van mening is dat hij de opdracht kan gunnen zonder het organiseren van een aanbestedingsprocedure. Dit volgt uit het arrest van het Europese Hof van Justitie inzake Fastweb II (C-19/13). Uit het oordeel van de voorzieningenrechter volgt dat de vooraankondiging álle informatie dient te bevatten die belanghebbenden nodig hebben om te kunnen bepalen of zij het nuttig achten om bezwaar te maken. Aanvullende informatie die naderhand door de aanbestedende dienst, ter rechtvaardiging van het gebruik van de ex-antebekendmaking, wordt verstrekt moet bij de toetsing buiten beschouwing worden gelaten.

(3) Ex-antebekendmaking niet mogelijk indien scope onvoldoende bepaald is

De provincie beriep zich ter rechtvaardiging voor de onderhandse gunning op artikel 2.32 lid 1 onderdeel b onder 2 Aw (mededinging ontbreekt vanwege technische redenen). De voorzieningenrechter oordeelt dat deze uitzondering voor wat betreft de realisatiefase niet opgaat, nu ten tijde van de vooraankondiging de scope van de werkzaamheden in de bouwteamfase niet eens bij benadering vaststond. Hierdoor was het voor belanghebbenden onmogelijk om te beoordelen of het deel van de opdracht dat ziet op de uitvoeringsfase op grond van technische redenen enkel door het door de Provincie beoogde consortium zou kunnen worden uitgevoerd.

Slotsom is dat de voorzieningenrechter de provincie gebiedt om de opdracht voor de realisatiefase na voldoende afbakening van de scope aan te besteden óf alsnog een adequate bekendmaking inzake artikel 4.16 lid 1 Aw te doen.

Deze bijdrage van Babette Blaisse en Oscar van der Pol is ook gepubliceerd op Mr. Online.