Rechter gelast aanbestedende dienst om overmachtsclausule aan te passen

De Stichting Nederlandse Wetenschappelijke Onderzoek Instituten (“NIOZ”) heeft een Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de bouw van een onderzoeksschip. Eén van de deelnemers – Damen Shipyards Gorinchem B.V. (“Damen”) – is van mening dat het risicoprofiel van de te sluiten overeenkomst zodanig hoog is dat zij niet kán inschrijven. Damen acht het onder meer problematisch dat zij zich niet op overmacht kan beroepen indien er leveringsproblemen ontstaan tijdens de uitvoering van het project. Nog vóór sluiting van de inschrijvingstermijn maakt Damen een kort geding aanhangig.

Volgens Damen is met de in het contract opgenomen overmachtsclausule onvoldoende rekening gehouden met de huidige wereldwijde leveringsproblemen. In deze regeling is namelijk – onder meer – bepaald dat geen sprake is van overmacht indien de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst (zoals een verlate levering) het gevolg is van een tekortkoming van een door de bouwer ingeschakelde derde.

Damen stelt dat een bouwer in de praktijk afhankelijk is van een aanzienlijke hoeveelheid derden (zoals toeleveranciers), afkomstig van over de hele wereld. Juist om die reden is het gebruikelijk – aldus Damen – dat de bouwer zich op overmacht kan beroepen als een verlate aanlevering van materialen niet te wijten is aan de bouwer. Damen wijst in dat verband op diverse situaties die tot vertraging kunnen leiden, zoals de grondstoffen- en energieschaarste, de oorlog in Oekraïne (waar de staalproductie is stopgezet) en de Coronabeperkingen in China. Op grond van de overmachtsclausule ligt het risico voor de late levering als gevolg van deze omstandigheden volledig bij de bouwer, en zal zij de stevig oplopende boetes in verband met de late levering volledig voor haar rekening moeten nemen, terwijl zij in het geheel geen controle heeft over deze omstandigheden. Damen meent dat deze regeling dan ook in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel.

De voorzieningenrechter volgt Damen in haar stellingen en oordeelt dat NIOZ de genoemde vertragingsrisico’s onder de geschetste omstandigheden, niet eenzijdig bij de bouwer kan leggen. De rechter acht in dat verband onder meer van belang dat (i.) de boetes bij vertraagde levering stevig oplopen, (ii.) het onderhavige risico voor Damen niet te verzekeren valt én (iii.) dat NIOZ onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat vertraging in de oplevering schadelijke gevolgen voor NIOZ heeft.

De rechter bepaalt dat een meer proportionele, evenwichtige bepaling in het contract moet worden opgenomen, en voegt zelfs een voorstel voor deze regeling toe. Dit voorstel komt erop neer dat opdrachtnemer opdrachtgever in geval van vertraging in de levering concrete informatie verstrekt, zoals de bij bestelling opgegeven levertermijn, de nu verwachte levertermijn en de consequenties voor de voortgang. Overleg hierover wordt vast onderdeel van het voorgangsoverleg en zal leiden tot opschuiving van de oplevertermijn indien de bouwer de vertraging redelijkerwijs niet heeft kunnen voorzien én niet heeft kunnen vermijden.

Deze uitspraak onderstreept nog maar eens dat aanbestedende diensten moeten zorgdragen voor evenwichtige contracten. Dit betekent – zeker in het huidige tijdsgewricht – dat het leed tussen partijen gedeeld moet worden, en dat aanbestedende diensten mogelijke risico’s dus niet zomaar bij de marktpartijen kunnen neerleggen.

Deze bijdrage van Babette Blaisse en Oscar van der Pol is ook gepubliceerd op Mr. Online.