Overtreding mededingingsregels blijft onbestraft wegens gebrek aan procesbelang
Italiaanse aanbestedende dienst contracteert willens en wetens met ondernemingen die het kartelverbod hebben geschonden. Wegens gebrek aan procesbelang lukt het de uitgesloten inschrijver niet om dit aan de kaak te stellen.
Het Europese Hof van Justitie (“HvJ EU”) oordeelde eerder dit jaar over een in Italië georganiseerde Europese aanbestedingsprocedure voor een opdracht inzake helicopterreddingsdiensten. De opdracht bestond uit drie percelen en de inschrijvers moesten beschikken over een bijzondere certificering. VZ, de eisende partij, wilde meedingen maar beschikte niet over de vereiste certificering en werd definitief uitgesloten van deelname. Na gunning ontdekte VZ dat de drie overgebleven inschrijvers in rechte waren veroordeeld voor overtreding van het kartelverbod. Zij hadden in strijd met artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie een overeenkomst gesloten die tot doel had de prijzen van helikopters vast te stellen en de aanbestedende diensten te beïnvloeden bij de vaststelling van prijzen van het geheel van diensten van luchtwerk en luchtvervoer van passagiers. De opdracht was inmiddels aan twee van hen gegund.
VZ wendde zich tot de aanbestedende dienst en stelde zich op het standpunt dat de besluiten waarmee de opdrachten zijn gegund moesten worden vernietigd, aangezien de integriteit en betrouwbaarheid van de winnaars in het geding was. Het handelen in strijd met de mededingingsregels komt neer op een ernstige fout in de beroepsuitoefening. De aanbestedende dienst ging hier niet in mee en VZ startte een gerechtelijke procedure.
De verwijzende rechter legde aan het HvJ EU twee prejudiciële vragen voor die neerkomen op de vraag of de nationale regeling, op grond waarvan VZ als definitief uitgesloten inschrijver geen beroep kan instellen in strijd is met artikel 1, lid 3 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn 89/665. Het HvJ EU oordeelt dat dat niet het geval is. Een definitief uitgesloten ondernemer als VZ valt volgens het HvJ EU niet onder het belang-begrip van de Rechtsbeschermingsrichtlijn.
Het gevolg hiervan is dat de contracten die de Italiaanse aanbestedende dienst heeft gesloten met twee partijen die zijn veroordeeld wegens overtreding van de mededingingsregels in stand blijven. Dat is uiteraard een zeer onwenselijke situatie. Juist de overheid zou zich er onder alle omstandigheden van moeten vergewissen dat louter met bonafide partijen wordt gecontracteerd. Met name tegen partijen die de mededingingsregels schenden zou hard moeten worden opgetreden. Deze zaak was waarschijnlijk heel anders afgelopen indien overtreding van de mededingingsregels (waaronder het kartelverbod) niet slechts een facultatieve uitsluitingsgrond zou zijn. In onze beleving is het dan ook van groot belang dat een (beboete) schending van artikel 101 VWEU tot een dwingende uitsluitingsgrond wordt verheven. Voor de casus die ten grondslag ligt aan het onderhavige arrest had dat tot gevolg gehad dat de aanbestedende dienst in kwestie niet louter op formele gronden de dans had kunnen ontspringen. Er had dan niets anders opgezeten dan ook de drie overgebleven inschrijvers ongeldig te verklaren. Uit de tekst van het arrest volgt namelijk dat de aanbestedende dienst ten tijde van de beoordeling van de inschrijvingen al op de hoogte was van het besluit van de mededingingsautoriteit. Waarschijnlijk had dat tot een heraanbesteding geleid en dan had VZ opnieuw een kans gekregen.
Voor het tijdschrift Tender Nieuwsbrief schreven wij een uitgebreider artikel over dit arrest (TENDER 2023/4)) waarbij u dient in te loggen of u kunt het artikel hier downloaden als pdf.
