Maarten ten Kate - 16-01-2018

Outlook ondernemingsrecht en corporate governance 2018

10 ontwikkelingen om rekening mee te houden in 2018

In deze outlook blikken wij vanuit ondernemingsrechtelijk perspectief vooruit op het nieuwe jaar. Met welke ontwikkelingen moeten ondernemingen en instellingen rekening houden in 2018? En welke ondernemingsrechtelijke onderwerpen zullen in 2018 de agenda van ondernemers, bestuurders en commissarissen bepalen? Over executive committees, governance in de semi-publieke sector en het UBO-register.

1. Minder regels in 2018?

De hoeveelheid nieuwe regelgeving in verschillende sectoren is al jaren enorm hoog. Inmiddels lijkt er bij regelgevers echter - gelukkig - een besef te ontstaan dat het allemaal misschien wat te veel, en ook te ingewikkeld, is geworden. Zo wordt er in Europa hard gewerkt aan de “Capital Markets Union”. Een belangrijk speerpunt daarbij is het terugdringen van regels om het voor MKB ondernemingen aantrekkelijker te maken om financiering aan te trekken op de kapitaalmarkt, als alternatief voor bancaire financiering. Dat lijkt overigens niet overbodig: Amerikaanse middelgrote ondernemingen ontvangen volgens de Europese Commissie ongeveer 5 keer meer financiering van kapitaalmarkten dan Europese middelgrote ondernemingen. In Nederland blijkt uit het regeerakkoord dat het nieuwe kabinet (ook) een voornemen heeft om wet- en regelgeving te moderniseren en de regeldruk voor het bedrijfsleven te beperken, bijvoorbeeld door bij nieuwe regels nadrukkelijker rekening te houden met de effecten op het MKB. Er wordt verder onderzocht op welke wijze de Wet op het financieel toezicht toegankelijker en toekomstbestendiger kan worden gemaakt. Dit streven naar vermindering, vereenvoudiging en modernisering van wet- en regelgeving is bemoedigend. Over de effecten op de korte termijn zijn wij – helaas – echter niet erg optimistisch. Het zal voor ondernemingen - ook in 2018 - een uitdaging zijn om te voldoen aan alle (nieuwe) regels. Externe toezichthouders zullen zich naar verwachting bovendien kritisch blijven opstellen, terwijl de ‘margin for error’ in de publieke opinie zo mogelijk nog kleiner is. Het onderwerp “compliance” zal bij veel ondernemingen daarom ook in 2018 hoog op de agenda staan.

2. Wetgeving personenvennootschappen op de schop?

In het kader van de modernisering van wet- en regelgeving zou het een belangrijke stap zijn om de wettelijke regels over personenvennootschappen (de vennootschap onder firma, maatschap en commanditaire vennootschap) - eindelijk - te herzien. De huidige regeling dateert uit 1838 en is hoognodig toe aan vervanging. Eerdere initiatieven tot vernieuwing van de regeling zijn helaas gesneuveld, maar de tijd lijkt rijp voor een nieuwe poging. In het wetgevingsprogramma 2018 is zelfs aangekondigd dat er voor de personenvennootschappen op 1 januari 2019 een nieuwe wet in werking zal treden. Dat betekent dat er in de loop van 2018 een wetsvoorstel moet worden behandeld en aangenomen. Wij zullen de ontwikkelingen blijven volgen en u daarvan op de hoogte houden.

3. Corporate governance in de semi-publieke sector

Al in 2013 deed de Commissie Behoorlijk Bestuur, onder voorzitterschap van Femke Halsema, aanbevelingen voor versterking van bestuur en toezicht in de semi-publieke sector. De commissie was ingesteld naar aanleiding van een reeks incidenten, onder andere bij Rochdale. De ondergang van het Meavita concern en de daaropvolgende uitspraak van de Ondernemingskamer (wanbeleid) zetten het thema corporate governance in de semi-publieke sector wederom prominent op de voorpagina’s. Wij zien aan de andere kant dat er al langere tijd een grote professionaliseringsslag gaande is wat betreft bestuur en toezicht in de semi-publieke sector. De hiervoor genoemde incidenten, de aanbeveling van de Commissie Behoorlijk Bestuur, maar ook de governance codes in de verschillende sectoren, hebben daaraan ongetwijfeld een bijdrage geleverd. Het is onze verwachting dat deze ontwikkeling zich zal doorzetten. Voor 2018 staat in dit verband onder meer het wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen op de agenda. Dit wetsvoorstel beoogt de governance regels over het bestuur en toezicht bij onder meer stichtingen en verenigingen aan te scherpen. Het wetsvoorstel voorziet onder andere in aanpassing van de regels over de aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen. Het wetsvoorstel ligt momenteel ter behandeling bij de Tweede Kamer.

4. De opkomst van nieuwe bestuursmodellen

Nederland kent van oudsher een bestuursmodel met een bestuur en een raad van commissarissen (of raad van toezicht). Wij zien in de praktijk echter dat langzamerhand steeds meer (grote) ondernemingen overstappen op meer Angelsaksische bestuursmodellen. Dat geldt in het bijzonder voor de opkomst van het “executive committee”. Een executive committee is een orgaan waarin statutaire bestuurders en leden van de hoogste managementlaag daaronder zitting hebben. Het statutaire bestuur bestaat dan meestal uit een beperkt aantal personen, soms zelfs alleen een CEO. Binnen het executive committee worden in de praktijk veelal de belangrijke besluiten voorbereid of zelfs genomen. Een groot deel van de Nederlandse beursvennootschappen maakt al gebruik van een executive committee, waaronder ABN AMRO, DSM en Philips. Wij verwachten dat deze trend nog wel even zal aanhouden, waarbij ook voorstelbaar is dat - in navolging van beursvennootschappen - steeds meer niet-beursgenoteerde ondernemingen zullen overstappen op dit bestuursmodel. Een aandachtspunt bij de invoering daarvan is dat een executive committee geen orgaan is in de zin van het Nederlandse vennootschapsrecht. Dat biedt ondernemingen enerzijds flexibiliteit wat betreft de inrichting van het executive committee (samenstelling, taken etc.), terwijl anderzijds steeds zorgvuldig moet worden beoordeeld hoe het functioneren van het executive committee zich verhoudt tot de wettelijke (besluitvormende) taken van het bestuur en de raad van commissarissen. Het is daarom aan te bevelen u goed te laten voorlichten bij de invoering van een executive committee.

5. Bescherming en de positie van aandeelhouders

Bij de herziening van de Corporate Governance Code voor beursvennootschappen in 2016 werd het te vroeg geacht om materiële wijzigingen in de code aan te brengen ten aanzien van de positie van aandeelhouders. Er werd in dit verband verwezen naar diverse nationale en internationale discussies, waaronder de onderhandelingen over de herziening van de Europese Richtlijn Aandeelhoudersrechten. Deze herziene Europese Richtlijn is er in 2017 gekomen. De discussie over de positie van aandeelhouders zal in onze ogen echter nog wel even aanhouden. In dit verband is onder meer interessant welke kant het op gaat met de bescherming van Nederlandse bedrijven. In 2017 kwam dit onderwerp volop in de publieke belangstelling, ondermeer in het kader van het overnamegevecht rond AkzoNobel. Het nieuwe kabinet heeft vervolgens aanleiding gezien op dit vlak twee concrete voorstellen op te nemen in het regeerakkoord. Het eerste voorstel beoogt beursvennootschappen beter te beschermen tegen ongewenst aandeelhoudersactivisme, onder meer door de introductie van een wettelijke bedenktijd die een beursvennootschap kan inroepen als zij te maken krijgt met voorstellen van aandeelhouders voor een fundamentele strategiewijziging. Het tweede voorstel voorziet erin dat bepaalde bedrijven uit vitale sectoren alleen na zorgvuldige analyse van risico’s voor de nationale veiligheid kunnen worden overgenomen met goedkeuring van overheidswege. Er zal verder worden onderzocht of dit beschermingsregime ook noodzakelijk is voor landbouwgronden en bepaalde regionale infrastructurele werken. De planning van de desbetreffende wetsvoorstellen is nog onduidelijk, maar dat deze aanleiding zullen geven tot (nieuwe) discussie lijkt een gegeven.

6. Know your shareholder

In 2018 zal (waarschijnlijk) Europese wetgeving worden geïmplementeerd over het zogeheten UBO-register. In dit register dienen ondernemingen hun UBO’s te registreren. Een UBO (ultimate beneficial owner) is de natuurlijk persoon die uiteindelijk eigenaar is van of zeggenschap heeft over een onderneming of rechtspersoon, waarbij een belang van 25% vooralsnog het uitgangspunt lijkt te zijn. Het UBO-register zal worden beheerd door de Kamer van Koophandel. Het wordt verder een openbaar register, waarbij bepaalde informatie alleen toegankelijk is voor bepaalde aangewezen instellingen (waaronder het OM en de Belastingdienst). Het UBO-register moet onderscheiden worden van het centraal aandeelhoudersregister (“CAHR”). Het CAHR is een Nederlands initiatief. Beoogd wordt dat in dit - niet openbare - register door notarissen aangeleverde informatie wordt opgenomen over (samengevat) aandeelhouders van BV’s en niet-beursgenoteerde NV’s. De voorbereidingen voor deze wet liggen echter al enige tijd stil. Er is tot slot nieuwe wetgeving in de maak met betrekking tot de identiteit van houders van toonderaandelen. De impact hiervan zal minder groot zijn, alleen al omdat toonderaandelen in de praktijk betrekkelijk zeldzaam zijn. Het betreffende wetsvoorstel voorziet erin dat alle aandelen aan toonder worden geregistreerd waardoor ze niet meer anoniem kunnen worden overgedragen. Het is onduidelijk wanneer dit wetsvoorstel in werking zal treden.

7. IT en privacy in de boardroom

Bij de herziening van de Corporate Governace Code voor beursvennootschappen werd gesignaleerd dat commissarissen een belangrijke rol kunnen spelen in het beoordelen van kansen en risico’s die technologische innovaties kunnen bieden. In dit kader werd een best practice bepaling voorgesteld dat minimaal één commissaris moet beschikken over specifieke deskundigheid op het gebied van technologische innovatie (en nieuwe business modellen). Dit voorstel heeft het uiteindelijk niet gehaald. In de herziene code is ten aanzien van IT slechts opgenomen dat de audit commissie - niet eens de RvC zelf - zich richt op “de toepassing van informatie- en communicatietechnologie door de vennootschap, waaronder risico’s op het gebied van cybersecurity”. Het is de vraag of daarmee voldoende recht wordt gedaan aan het grote belang van IT en privacy en de daaraan verbonden (PR-)risico’s. Zie bijvoorbeeld WannaCry, Petya en de publieke aandacht voor datalekken in 2017. Wij verwachten dat IT en privacy in 2018 hoog op de agenda zullen staan in de boardroom, niet in de laatste plaats door het van kracht worden van de Europese Algemene Verordening Gegevensbescherming op 25 mei 2018. Deze verordening heeft niet alleen grote gevolgen voor de verwerking en bescherming van persoonsgegevens binnen organisaties, maar voorziet ook in stevige bevoegdheden voor het Autoriteit Persoonsgegevens, zoals de bevoegdheid om boetes op te leggen tot 20 miljoen euro.

8. Geïntegreerde verslaggeving

Er is al langere tijd een ontwikkeling gaande waarbij van ondernemingen in toenemende mate wordt verwacht dat zij ook niet-financiële aspecten in hun verslaggeving betrekken (geïntegreerde verslaggeving). Een doel daarvan is het beter inzicht geven in de daadwerkelijke waardecreatie van een onderneming. Ook de AFM, als toezichthouder op de verslaggeving door beursvennootschappen, is een warm pleitbezorger van geïntegreerde verslaggeving. In 2018 zullen veel grote ondernemingen te maken krijgen met nieuwe regels op dit gebied. Zo moeten bepaalde organisaties van openbaar belang (kort gezegd zijn dit beursvennootschappen, banken en verzekeraars) in het bestuursverslag over 2017 voor het eerst rapporteren op basis van de voorschriften uit de Europese richtlijn niet-financiële informatie. Op grond hiervan moet in het bestuursverslag een verklaring worden opgenomen over het beleid met betrekking tot milieu-, sociale en personeelsaangelegenheden, eerbiediging van mensenrechten en de bestrijding van corruptie en omkoping. Grote beursvennootschappen moeten daarnaast een verklaring publiceren over het gevoerde diversiteitsbeleid voor het bestuur en de RvC. Verder zal er in 2018 voor het eerst moeten worden gerapporteerd op basis van de herziene Corporate Governance Code voor beursvennootschappen. Ook daarin zijn nieuwe (niet-financiële) transparantieverplichtingen opgenomen.

9. De accountant in de schijnwerpers

Accountantskantoren stonden de afgelopen jaren veelvuldig in de schijnwerpers. Zo legde toezichtouder AFM aan verschillende accountantskantoren stevige boetes op en bracht de AFM in juni 2017 een kritisch rapport uit over het doorvoeren van veranderingen ter verbetering van de kwaliteit van de wettelijke controles door accountantskantoren met een OOB status (kort gezegd: kantoren die wettelijke controles mogen uitvoeren bij beursvennootschappen, banken en verzekeraars). In hetzelfde rapport werd ook geconcludeerd dat de kwaliteit van onderzochte wettelijke controles bij de Big 4 kantoren niet op orde was. Vlak voor de kerstdagen – op 20 december 2017 - kreeg diezelfde AFM een gevoelige tik op de vingers van de rechter. De rechter haalde een streep door een aantal door de AFM opgelegde boetes en oordeelde dat de AFM niet slechts op basis van fouten van individuele accountants mag concluderen dat de kwaliteitsbewaking van het accountantskantoor niet in orde is. Hoewel deze uitspraak ongetwijfeld impact zal hebben op de manier waarop de AFM toezicht houdt, verwachten wij niet dat de storm hiermee voorbij is voor accountantskantoren. In dit kader is in het bijzonder relevant dat in 2018 naar verwachting de Wet aanvullende maatregelen accountantsorganisaties in werking zal treden. Deze wet beoogt onder meer versterking van de governance van accountantoren en een uitbreiding van de bevoegdheden van de AFM. Het meest in het oog springend is de invoering van een geschiktheidtoetsing (door de AFM) van dagelijks beleidsbepalers en leden van het toezichtorgaan van kantoren met een OOB-status, vergelijkbaar met de toetsing die al bestaat in de financiële sector.

10. Fusie en overnamemarkt: verkopers in de ‘driver seat’?

Gesteund door onder meer een verder aantrekkende economie was het in 2017 druk op de Nederlandse fusie en overnamemarkt, uitmondend in hevige publieke overnamegevechten, onder meer rond Akzo Nobel en de Telegraaf Media Groep. Kenmerkend voor de huidige overnamemarkt is dat strategische partijen en investeerders veel geld beschikbaar hebben voor het doen van overnames, terwijl de rente ook (nog steeds) laag is. Dat maakt dat sprake is van een echte verkopersmarkt, waarbij er wordt gevochten om geschikte koopkandidaten en verkopers in de regel een uitstekende onderhandelingspositie hebben. Voor kopers is het de uitdaging om desondanks een goed onderhandelingsresultaat te behalen. Gelet op de voorspellingen over de Nederlandse fusie en overnamemarkt van onder meer zakenbankiers is er een goede kans dat deze situatie nog wel even aanhoudt.

Het is aan te bevelen de mogelijke impact van de wetgevingsinitiatieven in 2018 vroegtijdig in kaart te brengen. Wij zullen de ontwikkelingen blijven volgen en u daarvan op de hoogte houden.