Jan Coen Binnerts - 06-06-2012

Garantie tot aan de hoek (en verder)

De gemeente wordt regelmatig geconfronteerd met vragen rond bankgaranties, zeker in deze woelige tijden, waarin haar wederpartijen als aannemers en ontwikkelaars het moeilijk hebben. Met name als binnen een contractuele relatie geen sprake is van ‘gelijk oversteken’’ – bijvoorbeeld als de betaling door de gemeente pas kan worden gevraagd nadat de raad een bestemmingsplan heeft vastgesteld – is het zaak dat de gemeente al bij het aangaan van het contract nadenkt over vraag waar zij staat, als de wederpartij het dan af zou laten weten. Terugdraaien van het genomen besluit is dan immers in de regel geen optie.

Een bankgarantie kan dan een oplossing bieden. In feite is dat een contract tussen de gemeente en de bank, dat de bank verplicht om aan de gemeente een vooraf benoemd bedrag uit te betalen als is voldaan aan de voorwaarden in die garantie gesteld. Het is dan aan de bank om te zien hoe zij het geld terug krijgt van de eigenlijke debiteur.

Voor de gemeente is dus van belang dat die garantie wordt gesteld door een solide bank en dat de voorwaarden waaronder de bank moet uitkeren aanvaardbaar zijn. Wat dat laatste betreft is er een onderscheid tussen afroepgaranties en concrete garanties. De eerste soort verplicht de bank uit te betalen, zodra de gemeente daarom vraagt (‘op eerste afroep’). Daarmee verschaft de gemeente zich een optimale positie tegenover de niet-nakomende wederpartij onder het motto: eerst betalen, dan praten. Dat is prettig bij een wederpartij die chicanes opwerpt om nakoming van de betalingsverplichting uit te stellen. Bij de tweede soort garantie behoeft de bank pas te betalen als de gemeente bepaalde bewijsstukken aan de bank toont, zoals een vonnis waarin is vastgesteld dat de gemeente recht heeft op betaling. Dat betekent dan dus dat de gemeente om aan haar geld te komen eerst zal moeten procederen en dat zij slechts tegen het risico van faillissement van de wederpartij beschermd is, niet tegen chicaneus gedrag.

Uiteraard verleent de bank zijn diensten niet voor niets. Een bankgarantie kost de wederpartij geld, zowel in de vorm van provisie als in de vorm van kredietruimte. Daarom proberen wederpartijen de gemeente regelmatig te bewegen af te zien van een bankgarantie en in plaats daarvan genoegen te nemen met een concerngarantie. Dat is jurdisch bezien niet iets anders dan een bankgarantie, maar dan een die niet wordt afgegeven door een bank maar door een moederbedrijf. Dat stelt de gemeente voor moeilijke vragen. Is het moederbedrijf bijvoorbeeld dan wel goed voor zijn geld? Een bank zal bovendien als regel op een afroepgarantie zonder meer uitbetalen, maar of het moederbedrijf zich ook zo netjes opstelt is minder zeker. En als er dus geprocedeerd moet worden tegen dat moederbedrijf, dan is het wel zaak dat dit hier te lande gevestigd is dan wel dat een in Nederland gewezen vonnis ten uitvoer kan worden gelegd in het land waar het moederbedrijf gevestigd is. Kortom: een concerngarantie biedt in het algemeen minder zekerheid dan een bankgarantie.

Omdat de waarde van de bankgarantie bepaald wordt door de precieze inhoud, verdient het aanbeveling om over die inhoud ook tevoren afspraken te maken. Dat kan door in de te sluiten overeenkomst de tekst van de te stellen garantie als bijlage bij te voegen; het kan eventueel ook door tenminste het soort garantie te benoemen (‘Op eerste afroep van de gemeente’) en de gemeente de bevoegdheid te geven een onduidelijke garantie af te keuren (‘ten genoegen van de gemeente zekerheid stellen in de vorm van een afroepgarantie’).

Dan duikt vervolgens ook de vraag op naar de periode, waarvoor de garantie wordt gesteld. Een garantie die afloopt – en dus niet meer ingeroepen kan worden – op een moment dat er nog planschadeclaims kunnen binnenkomen, is bijvoorbeeld niet handig.

Ook van belang is het moment af te spreken, waarop de garantie door de bank moet zijn gesteld. Dat moet natuurlijk liggen vóór het moment, waarop de gemeente ‘niet meer terug kan’. Een afspraak dat een bankgarantie voor planschadeclaims pas behoeft te worden gesteld nadat de gemeente het bestemmingsplan al heeft gewijzigd, is ook niet handig: gaat de wederpartij in de tussentijd failliet, dan heeft de gemeente wel het planschaderisico, maar geen dekking.

Een laatste, maar misschien wel belangrijkste aandachtspunt bij het bedingen van garanties is de controle achteraf of deze ook daadwerkelijk gesteld worden. In een contract opnemen dat dit binnen 14 dagen na ondertekening moet gebeuren, maar vervolgens na jaren vaststellen dat dit nooit gebeurd is, is een gemiste kans.