Europese Hof wijst baanbrekend arrest over onderzoeks- en motiveringsplicht aanbestedende diensten
Baanbrekend arrest van het Europese Hof van Justitie over de onderzoeks- en motiveringsplicht van aanbestedende diensten in geval van abnormaal lage inschrijvingen.
Op 11 mei 2023 heeft het Europese Hof van Justitie een interessant arrest gewezen over de onderzoeks- en motiveringsplicht van aanbestedende diensten in geval van (vermeend) abnormaal lage inschrijvingen. Naar aanleiding van de uitkomst van een door de Europese Commissie georganiseerde Europese aanbestedingsprocedure inzake IT-diensten uit het verliezende consortium twijfels over de inschrijving van de beoogd winnaar. Die inschrijving is namelijk aanzienlijk lager dan de door het consortium ingediende offerte, die het consortium zelf als redelijk en marktconform beschouwt. De Europese Commissie wijst de twijfels van de hand en laat weten dat uit een gedetailleerde financiële analyse was gebleken dat de winnende inschrijving marktconform is.
De zaak wordt eerst aan het Gerecht van de Europese Unie en daarna aan het Europese Hof voorgelegd. Beide gerechtelijke instanties oordelen dat de reactie van de Europese Commissie ontoereikend is. Het Europese Hof oordeelt dat er op een aanbestedende dienst twee verplichtingen rusten indien een afgewezen inschrijver op onderbouwde wijze twijfels uit over de offerte van de beoogd winnaar.
In de eerste plaats moet de aanbestedende dienst de gekozen offerte in detail nader analyseren teneinde vast te stellen dat deze niet abnormaal laag is. In het kader van die controle moet beoordeeld worden of de regels inzake bezoldiging van personeel, de bijdragen aan het sociale zekerheidsstelsel en de naleving van de normen inzake veiligheid en gezondheid op het werk worden nageleefd. Ook moet worden nagegaan of de voorgestelde prijs alle door de technische aspecten van die offerte veroorzaakte kosten omvat.
In de tweede plaats moet de afgewezen inschrijver die uitdrukkelijk vragen heeft gesteld, in kennis worden gesteld van de hoofdlijnen van de door de aanbestedende dienst uitgevoerde analyse. De motivering die de aanbestedende dienst in dat verband verstrekt moet gedetailleerd zijn. Daarbij kan niet worden volstaan met de vaststelling dat de gekozen offerte niet abnormaal laag lijkt, maar er moet worden meegedeeld op welke gronden de aanbestedende dienst tot die conclusie is gekomen.
Met name ook interessant aan de zaak is dat hieruit volgt dat het Europese Hof het vermoeden dat door het verliezende consortium wordt geuit blijkbaar al voldoende acht om van de Europese Commissie te verlangen dat aan genoemde verplichtingen wordt voldaan. De Nederlandse rechter heeft tot op heden in vergelijkbare casusposities altijd veel strengere eisen gesteld aan de argumentatie van de verliezende inschrijver die de offerte van de beoogd winnaar ongeldig verklaard probeert te krijgen. De enkele stelling dat een offerte opvallend laag is in vergelijking tot de eigen (marktconforme) offerte wordt in ieder geval in de regel als onvoldoende onderbouwing beoordeeld. Wellicht dat daar met dit arrest in de hand dus verandering in zal (moeten) komen.
Tot slot is het vermelden waard dat het Europese Hof oordeelt dat een aanbestedende dienst de motivering waarom de inschrijving van de beoogd winnaar niet abnormaal laag is, niet pas voor het eerst en achteraf ten overstaan van de rechter mag verstrekken. Dat zou afbreuk doen aan het recht van afgewezen inschrijvers op een doeltreffende voorziening in rechte.
Deze bijdrage van Babette Blaisse en Oscar van der Pol is ook gepubliceerd op Mr. Online.
