Bijzondere omstandigheden bij invordering van dwangsommen en kostenverhaal: Conclusie van Staatsraad Advocaat-Generaal Wattel

De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak vraagt sinds een paar jaar met enige regelmaat om een conclusie van een Staatsraad Advocaat-Generaal (A-G) over een prangende bestuursrechtelijke vraag die zich in een bepaalde zaak openbaart.

Zo geschiedde ook in een kwestie waarin een ondernemer door een gemeente en door de staatssecretaris onder vuur was genomen omdat deze voor verwerking geïmporteerd afval had opgeslagen waarvoor geen vergunning was verleend: zowel een last onder dwangsom, als een last onder bestuursdwang waren zijn deel. Het geheel aan verbeurde dwangsommen en kostenverhaal was opgelopen tot eur 373.000,-. Tegen de invorderingsbesluiten ter zake was de ondernemer opgekomen, stellende dat van invordering had moeten worden afgezien, althans dat de bedragen hadden moeten worden gematigd wegens bijzondere omstandigheden waaronder het feit dat hij persoonlijk failliet verklaard zou worden of levenslang zou moeten betalen.

Vragen van de Voorzitter

Deze casus leidde (samengevat) tot de volgende aan A-G Wattel voorgelegde vragen:  Met welke bijzondere omstandigheden moeten bestuursorganen en de bestuursrechter bij handhavingsbesluiten rekening houden? Is de financiële draagkracht van de overtreder daarbij relevant? Moet het bestuursorgaan uit eigen initiatief onderzoek doen naar die bijzondere omstandigheden, zoals een eventuele samenloop met sancties van andere bestuursorganen?

Conclusie A-G

Op 4 april 2018 werd de conclusie van A-G Wattel gepubliceerd: ECLI:NL:RVS:2018:1152.

Heel kort samengevat komt die conclusie op het volgende neer:

In principe moet het bestuursorgaan invorderen, tenzij er bijzondere omstandigheden zijn. Het is in principe aan de overtreder om bijzondere omstandigheden aannemelijk te maken, maar het bestuursorgaan moet de overtreder wel in de gelegenheid stellen bijzondere omstandigheden aan te voeren en te bewijzen.

Beoordeeld moet uiteindelijk worden of het invorderings- of kostenverhaalsbesluit voldoet aan het evenredigheidsbeginsel.

Bijzondere omstandigheden kunnen bij dwangsommen anders uitpakken dan bij kostenverhaal. Bij invordering van dwangsommen wordt immers geen concreet herstel van de situatie beoogd, terwijl bij kostenverhaal sprake is van (schade)vergoeding in verband met de door het bestuursorgaan gemaakte kosten.

Bijzondere omstandigheden bij kostenverhaal zijn: (i) beperkte verwijtbaarheid overtreding, (ii) onredelijk hoge of onnodige kosten, (iii) te korte begunstigingstermijn, (iv) schending fundamentele rechten van de overtreder, (v) verwijtbaar handelen van het bestuursorgaan, (vi) schending vertrouwens- of gelijkheidsbeginsel, (vii) schending van het verdedigingsbeginsel, (viii) draagkracht, indien de overtreder onder de beslagvrije voet uitkomt of niet tot de WSNP wordt toegelaten, (ix) onevenredige cumulatie van herstelsancties.

Bijzondere omstandigheden bij dwangsommen zijn: (i) overmacht, (ii) verwijtbaar handelen bestuursorgaan, (iii) schending vertrouwens- of gelijkheidsbeginsel, (iv) invordering te kwalificeren als misbruik van bevoegdheid, (v) materieel is er aan de last voldaan, (vi) draagkracht, indien de overtreder onder de beslagvrije voet uitkomt of niet tot de WSNP wordt toegelaten, (ix) onevenredige cumulatie van herstelsancties.

Formele rechtskracht?

Aan het eind van de beantwoording van de specifiek gestelde vragen, geeft de A-G nog een bonus-antwoord op een aldus niet gestelde vraag. Met die bonus lijkt het erop dat enigszins aan de stoelpoten van de formele rechtskracht wordt gezaagd; een heel ander leerstuk, waarbij met name overheidsaansprakelijkheidsjuristen toch even rechtop gaan zitten. De A-G verwoordt het als volgt: 

Gegeven de beginselplicht tot handhaving lijken dwangsominvordering en kostenverhaal op gebonden beschikkingen, zodat de bestuursrechter intensief (op proportionaliteit) kan toetsen. Dat acht ik ook wenselijk. Ik geef u daarom in overweging om bezwaar tegen een invorderings- of verhaalbeschikking op te vatten als mede omvattende bezwaar tegen de initiële lastoplegging voor zover het gaat om omstandigheden die van belang zijn om te kunnen beoordelen of invordering c.q. verhaal redelijk is, dus niet voor zover bestreden wordt dat aan de last voldaan moest worden. De invorderings- en verhaalbeschikking dient ertoe alle bestuursrechtelijke vragen bij de bestuursrechter te concentreren, maar het gevolg van haar introductie is ook dat de justitiabele niet met twee, maar met drie rechtskundig afgescheiden compartimenten zit ((i) lastopleging; (ii) invorderings- of verhaalbeschikking; en (iii) executie. Is bezwaar of beroep ingesteld tegen de initiële last, dan moet na onherroepelijk worden van die onherroepelijkheid uitgegaan worden, maar als in fase (i) geen rechtsmiddelen zijn gebruikt en in fase (ii) rijst gerede twijfel aan de rechtmatigheid van fase (i), dan zouden mijns inziens – uitsluitend voor de beoordeling van de redelijkheid van invordering en verhaal – in fase (ii) ook fase (i)-kwesties aan de orde moeten kunnen komen. Dat doet geen afbreuk aan de handhaving(sdreiging). Ook hier past een zeker onderscheid tussen dwangsominvordering en kostenverhaal. Er zal zelden aanleiding zijn om kostenverhaal te beperken naarmate het laten lopen van fase (i) minder verschoonbaar was. Maar nu invordering van ineffectief gebleken dwangsommen vooral afschrikking (en geen schadevergoeding) dient en tot voordeel voor het bestuursorgaan leidt met de geur van ongerechtvaardigde verrijking als de onherroepelijk geworden last materieel niet deugde (en de kosten al verhaald zijn of kunnen worden), kan invordering van een dwangsom die materieel misplaatst geacht kan worden eerder disproportioneel zijn.

De A-G zegt dus niet dat, als geen bezwaar is gemaakt tegen het dwangsom- of bestuursdwangbesluit, de formele rechtskracht van die besluiten niet meer ter zake doet, maar hij geeft wel een aanwijzing wanneer die besluiten in primo ondanks dat ze onherroepelijk zijn, toch nog getoetst kunnen en misschien moeten worden. Een interessante overweging.

Het vervolg

Normaliter weten we enkele maanden na zo’n conclusie van een A-G hoe de Afdeling bestuursrechtspraak met de betreffende rechtsvragen omgaat en of de oordelen van de A-G worden overgenomen; de beroepszaak die aanleiding gaf tot vragen van een conclusie komt dan tot een uitspraak. In deze zaak zullen we moeten wachten op een nieuwe kwestie, waarin dezelfde rechtsvragen aan de orde komen: de ondernemer die zo in de knel zat heeft zijn beroep ingetrokken, zo meldt het persbericht van de Afdeling. Tot een uitspraak komt het dus nu niet.

Dat neemt niet weg dat de lijvige conclusie van de A-G ook nu al relevante handvatten biedt voor de handhavingspraktijk; zowel bestuursorganen, als de vermeende overtreders kunnen en moeten daar hun voordeel mee te doen.