Algemeen geformuleerde marktconformiteitseis in aanbestedingsdocumentatie is ongeldig als objectief toetsingskader ontbreekt

Een aanbestedende dienst die verlangt dat de ingediende prijzen marktconform zijn moet in de aanbestedingsstukken beschrijven op welke wijze wordt beoordeeld of dit het geval is. In (Europese) aanbestedingsprocedures wordt geregeld als voorwaarde opgenomen dat inschrijvers uitsluitend marktconforme prijzen mogen indienen. Een dergelijke voorwaarde maakt dan veelal als knock-out eis onderdeel uit van de gunningscriteria. In Advies 691 spreekt de Commissie van Aanbestedingsexperts uitdrukkelijk haar twijfel uit over de geldigheid van een dergelijke algemeen geformuleerde marktconformiteitseis.

De casus waarover de CvA te oordelen kreeg betrof een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht voor diensten voor het live registreren van een toeristische markt in de gemeente van aanbesteder. Aan de voorwaarde inzake marktconformiteit was toegevoegd dat het moest gaan om ‘handelsgebruikelijke en realistische prijzen.’ De klager stelt zich op het standpunt dat de prijs van de winnaar niet marktconform is en draagt als onderbouwing enkel aan dat hij dit concludeert op basis van zijn eigen inschrijfprijs die hij vergelijkt met de prijs van de beoogd winnaar.

Het eerste punt waarover de CvA zich moet buigen betreft de vraag of klager wel voldoende objectieve gegevens heeft aangedragen op grond waarvan twijfel kan worden gewekt over de inschrijfprijs van de beoogd winnaar. De CvA oordeelt dat de onderbouwing weliswaar summier is, maar dat desalniettemin voldoende informatie is verschaft om een onderzoeksplicht voor de aanbestedende dienst te doen ontstaan. De reden hiervoor is het sterk onbepaalde karakter van de marktconformiteitseis, waardoor de aanbestedende dienst niet voldoet aan zijn plicht om criteria zodanig te specificeren dat kan worden nagegaan of de ingediende inschrijvingen hieraan voldoen (zie het Wienstrom-arrest van het Europese Hof van Justitie).

Zowel de begrippen ‘marktconform’, ‘handelsgebruikelijk’ als ‘realistisch’ zijn in de ogen van de CvA algemeen geformuleerde begrippen die geen objectief kader bevatten aan de hand waarvan de marktconformiteit kan worden gemeten, zoals een bandbreedte of referentiepunt. Dit is problematisch, omdat juist een objectief kader bij het gebruik van een dergelijke voorwaarde van belang is om de beoordeling of aan deze voorwaarde is voldaan objectief en transparant te laten verlopen. Het ontbreken van een objectief kader voor de beoordeling van de marktconformiteit van inschrijvingen is volgens de CvA onverenigbaar met het transparantiebeginsel. Hierdoor wordt aan inschrijvers te weinig houvast geboden om te kunnen beoordelen of de door henzelf te offreren prijs of die van hun concurrenten al dan niet marktconform is. In een dergelijke situatie kan een klagende ondernemer niet worden verweten dat hij zijn klacht omtrent het niet voldoen aan deze voorwaarde door de winnaar, summier heeft opgesteld. De klacht wordt gegrond verklaard en dit betekent dat op de aanbestedende dienst een onderzoeksplicht en verzwaarde motiveringsplicht komt te rusten. De CvA wijst in dit verband op het recentelijk gewezen arrest van het Europese Hof van Justitie inzake Commissie / Sopra Steria, dat wij in de juni-editie van Mr. Online hebben besproken.

Deze bijdrage van Babette Blaisse en Oscar van der Pol is ook gepubliceerd op Mr. Online.