Proactief handelen in aanbestedingen: wel of geen kort geding vóór inschrijving?



In aanbestedingsdocumentatie is standaard het voorschrift opgenomen dat deze met zorg is samengesteld en dat een inschrijver die desalniettemin onduidelijkheden, onjuistheden of onregelmatigheden signaleert dit tijdig moet melden. Doet hij dat niet, dan vervalt zijn recht om zich hierover op een later moment alsnog te beklagen. Het komt geregeld voor dat een inschrijver die tijdig een onjuistheid signaleert, geen bevredigende reactie van de aanbestedende dienst ontvangt. De vraag dringt zich dan op of deze inschrijver er verstandig aan doet om direct een kort geding aanhangig te maken, indien hij toch graag een inschrijving wil indienen.

Uit een recent vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland (Connexxion / GVS) volgt dat de inschrijver in kwestie dat beter maar wel kan doen.[1] De zaak die aan de voorzieningenrechter werd voorgelegd, betreft een Europese aanbestedingsprocedure voor ‘Leerlingen- en Jeugdhulpvervoer’. Bij deze aanbestedingsprocedure waren geen geschikte inschrijvingen binnengekomen, zodat de aanbestedende dienst besloot om gebruik te maken van de onderhandelingsprocedure ex art. 2.32 lid 1 onder a van de Aanbestedingswet. Een van de oorspronkelijke deelnemers die ook was uitgenodigd voor de onderhandelingsprocedure – Connexxion – wees de aanbestedende dienst er tot tweemaal toe schriftelijk op dat niet was voldaan aan de voorwaarden voor het gebruik van de onderhandelingsprocedure en dat er bovendien sprake was van een wezenlijke wijziging van de opdracht. Uit de brieven die de aanbestedende dienst in reactie op de klachten naar Connexxion toezond bleek duidelijk dat men niet aan de bezwaren van Connexxion tegemoet wilde komen.

Connexxion diende desalniettemin een inschrijving in en eindigde op de tweede plaats. Daarop maakte Connexxion een kort gedingprocedure aanhangig. De aanbestedende dienst verweert zich primair door te stellen dat Connexxion haar recht heeft verwerkt om achteraf alsnog in kort geding het vermeende onrechtmatige verloop van de aanbestedingsprocedure aan haar vorderingen ten grondslag te leggen.

Ondanks dat uit de overwegingen van het vonnis volgt dat er volgens de rechtbank veel te zeggen valt voor het standpunt van Connexxion dat de keuze voor het volgen van een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging in strijd is met de wettelijke voorschriften, volgt de rechtbank het standpunt van de aanbestedende dienst. Gelet op de fundamentele bezwaren die Connexxion naar voren heeft gebracht tegen de aanbestedingsprocedure, had het volgens de rechter in de rede gelegen dat Connexxion vooraf een kort geding aanhangig zou hebben gemaakt.

Op zich een duidelijk vonnis. Interessant is echter dat er de laatste jaren ook vonnissen en Adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts zijn verschenen, waaruit een ander beeld naar voren komt.

Het Gerechtshof Den Haag oordeelde begin 2017 n.a.v. een aanbesteding voor jeugdzorg dat nóch het feit dat het consortium heeft ingeschreven op de opdracht, nóch het feit dat zij zich bij die inschrijving positief over de mogelijkheid tot volbrenging daarvan heeft uitgelaten, afbreuk kan doen aan het gewicht van de bezwaren die het consortium tegen de aanbesteding naar voren heeft gebracht.[2] Het consortium heeft zich immers, voordat in rechte duidelijkheid was verkregen over de gegrondheid van haar bezwaren, gesteld gezien voor de vraag of zij moest inschrijven. De afweging die zij in dat verband heeft gemaakt acht het hof begrijpelijk. Dat het consortium zich vervolgens in positieve zin heeft uitgelaten over de mogelijkheden om de opdracht te volbrengen is evenzeer begrijpelijk omdat de inschrijving anders zinloos zou zijn geweest. Daarmee heeft het consortium echter niet haar reeds eerder geformuleerde bezwaren prijs gegeven.

Ook de rechtbank Gelderland oordeelde in 2014 dat er geen sprake kan zijn van rechtsverwerking indien bezwaren eerst in een tweetal nota’s van inlichtingen naar voren zijn gebracht en vervolgens ook een klacht bij de Commissie van Aanbestedingsexperts is ingediend.[3] Aangezien de aanbestedende dienst in kwestie geen gehoor gaf aan de suggestie van de Commissie om de inschrijvingstermijn te verlengen, restte de inschrijver geen andere mogelijkheid dan een inschrijving op de aanbesteding in te dienen om te voorkomen dat zij anders de kans op gunning van de opdracht zou verliezen. Onder die omstandigheden kan er volgens de rechtbank geen sprake zijn van rechtsverwerking.

De Commissie van Aanbestedingsexperts heeft er in twee van haar Adviezen[4] uitdrukkelijk op gewezen dat het er bij de verplichting voor inschrijvers om proactief te handelen om gaat dat inschrijvers de aanbestedende dienst tijdig op mogelijke misstappen wijzen. Dat wil zeggen in een stadium waarin de inbreuk dan wel de nadelige gevolgen daarvan nog ongedaan kan worden gemaakt. Daarvoor is volgens de Commissie het aanhangig maken van een kort geding niet noodzakelijk. Bovendien is een kort geding een kostbare aangelegenheid en zet dat de onderlinge verhoudingen tijdens een aanbestedingsprocedure onnodig op scherp.

Dit oordeel geeft de Commissie overigens n.a.v. aanbestedingsdocumentatie waarin expliciet was voorgeschreven dat een inschrijver die na kennisname van de nota van inlichtingen nog steeds meent dat er tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden zijn vóór de sluitingsdatum voor het indienen van een inschrijving een kort geding procedure aanhangig moet maken. Een kort geding starten ná inschrijving moet dan dus alsnog mogelijk zijn volgens de Commissie, al was het maar om de bewuste bepaling op rechtmatigheid te laten toetsen.

Conclusie / aanbeveling

Er leek de afgelopen jaren enige ruimte te ontstaan om ook ná inschrijving bezwaren over de rechtmatigheid van de aanbestedingsprocedure voor te leggen aan de voorzieningenrechter, zolang deze bezwaren maar vooraf duidelijk bij de aanbestedende dienst kenbaar waren gemaakt. Uit het vonnis van de rechtbank Den Haag inzake Connexxion / GVS volgt dat een inschrijver in die situatie toch nog steeds een groot risico loopt met een succesvol rechtsverwerkingsverweer geconfronteerd te worden. Een inschrijver die desalniettemin de gok wil nemen, doet er in ieder geval verstandig aan om er bij het indienen van zijn inschrijving uitdrukkelijk op te wijzen dat dit gebeurt onder protest. Uit het vonnis van de rechtbank Gelderland, waarnaar hierboven wordt verwezen, volgt dat de rechter dit aspect liet meewegen bij zijn oordeel om het beroep op rechtsverwerking af te wijzen.

*****

[1] ECLI:NL:RBMNE:2018:3625.

[2] ECLI:NL:GHDHA:2017:260.

[3] ECLI:NL:RBGEL:2014:45.

[4][4] Advies 396 en Advies 426-I.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met mr. B.J.H. Blaisse-Verkooijen (tel. 023 5530225; blaisse@potjonker.nl) of een van de andere advocaten van de sectie vastgoed en infrastructuur van Pot Jonker advocaten.
Vond u deze blog interessant en wilt u op de hoogte blijven? Schrijft u zich dan in voor onze nieuwsbrief .




Actueel / blog

Endotoxinen, zoönose, gezondheid en de noodzaak tot het opstellen van een milieueffectrapport

De vrees voor gezondheidsschade door fijn stof, endotoxinen en/of zoönosen (van dier op mens overdraagbare ziekten) speelt steeds vaker een rol bij het verlenen van omgevingsvergunningen in met name de agrarische- en veehouderijsector. Voor fijn stof zijn emissiefactoren vastgesteld voor runderen, varkens, geiten, kippen, kalkoenen, eenden, nertsen en parelhoenders. De varkenssector en met name de  ❯


Oneerlijke overheidsconcurrentie aan banden gelegd

Ter voorkoming van oneerlijke concurrentie dienen overheden die concurreren met marktpartijen zich te houden aan de gedragsregels in de Wet Markt en Overheid. Deze gedragsregels kunnen opzij worden gezet door het nemen van een algemeen belang besluit. In verschillende rechtszaken is inmiddels geprocedeerd over de vraag of de exploitatie van parkeergarages door de overheid kan  ❯


Rocco Mulder aangesteld tot curator in faillissement Indiase Jet Airways

De op één na grootse luchtvaartmaatschappij van India, Jet Airways (India) Limited, is op 21 mei 2019 door de rechtbank Noord-Holland in Haarlem in staat van faillissement verklaard met aanstelling van Rocco Mulder tot curator. Het faillissement is aangevraagd door transporteurs uit België en Luxemburg. Rocco Mulder is één van de drie bij Pot Jonker  ❯


Pot Jonker staat burgemeester Haarlemmermeer bij in kort geding OV-staking

Door de landelijke OV-staking vandaag is het voor veel mensen een uitdaging om op hun plek van bestemming te komen. Dat is niet alleen vervelend, maar kan ook tot gevaarlijke situaties leiden daar waar grote mensenmassa’s stranden. Daarom zijn we trots dat Pot Jonker advocaten de burgemeester van de Haarlemmermeer succesvol heeft kunnen bijstaan in  ❯


Pot Jonker advocaten zoekt ervaren advocaat IT, IE, privacy & e-commerce

Vanwege de groei van onze sectie IT, Intellectueel eigendom (IE), privacy en e-commerce kijken wij uit naar een ondernemende en gedreven advocaat om met ons deze praktijk verder uit te bouwen. Techsectie bij Pot Jonker Onze sectie IT, IE, privacy & e-commerce werkt voor middelgrote tot grote ondernemingen in het hogere segment, overheden en zorginstellingen.  ❯

Pot Jonker Advocaten
Pot Jonker Advocaten
24 mei 2019

Wijzigingen medisch tuchtrecht per 1 april 2019

Waarschijnlijk bent u er al mee bekend dat de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG) per 1 april 2019 is gewijzigd. Omdat een aantal van die wijzigingen vrij ingrijpend zijn, zal ik de belangrijkste veranderingen voor u op een rij zetten: Verruiming van de reikwijdte van de Wet BIG Niet alleen  ❯


Contracting als nieuwe vorm van samenwerken: het ei van Columbus

De laatste jaren is er veel te doen over allerlei nieuwe samenwerkingsvormen. Iedereen kent de klassieke arbeidsovereenkomst en uitzendrelatie. De laatste jaren was de samenwerking met zzp’ers een hot topic en momenteel staat arbeid via een platform (zoals Deliveroo) veel in de belangstelling. Daarnaast wordt weleens gesproken over problemen met contracting. Maar wat is dat  ❯


Een aanvaardbaar niveau van hinder

Een open voorschrift in een milieuvergunning, dat de exploitant verplicht om hinder te beperken tot een ”aanvaardbaar niveau”, is geen vrijbrief om daarin alsnog strenge normen ter voorkoming van die hinder te lezen, zo leert een uitspraak van de Afdeling van 24 april 2019. Naleving van de vergunning moet geen moving target worden voor de  ❯


Mogelijke verruiming inzagerecht in medisch dossier door nabestaanden

Eerder informeerde ik u over een wetsvoorstel waarin het inzagerecht voor nabestaanden wettelijk wordt vastgelegd. Op 23 april 2019 heeft de Tweede Kamer met het wetsvoorstel ingestemd, maar daaraan voorafgaand zijn er nog wel enkele wijzigingen doorgevoerd. Het is dan ook tijd voor een update. Op grond van het wetsvoorstel wordt het voor nabestaanden mogelijk  ❯


Kunnen bonden buiten spel worden gezet?

Kunnen bonden buiten spel worden gezet? Enige tijd terug was groot nieuws dat supermarktketen Jumbo met de ondernemingsraad een arbeidsvoorwaardenregeling (AVR) had afgesproken. Wat minder bekend is, is dat de bonden vervolgens de gang naar de rechter gemaakt hebben en die strijd wonnen, omdat Jumbo vergeten was de CAO op te zeggen. Dat is nu  ❯