Proactief handelen in aanbestedingen: wel of geen kort geding vóór inschrijving?



In aanbestedingsdocumentatie is standaard het voorschrift opgenomen dat deze met zorg is samengesteld en dat een inschrijver die desalniettemin onduidelijkheden, onjuistheden of onregelmatigheden signaleert dit tijdig moet melden. Doet hij dat niet, dan vervalt zijn recht om zich hierover op een later moment alsnog te beklagen. Het komt geregeld voor dat een inschrijver die tijdig een onjuistheid signaleert, geen bevredigende reactie van de aanbestedende dienst ontvangt. De vraag dringt zich dan op of deze inschrijver er verstandig aan doet om direct een kort geding aanhangig te maken, indien hij toch graag een inschrijving wil indienen.

Uit een recent vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland (Connexxion / GVS) volgt dat de inschrijver in kwestie dat beter maar wel kan doen.[1] De zaak die aan de voorzieningenrechter werd voorgelegd, betreft een Europese aanbestedingsprocedure voor ‘Leerlingen- en Jeugdhulpvervoer’. Bij deze aanbestedingsprocedure waren geen geschikte inschrijvingen binnengekomen, zodat de aanbestedende dienst besloot om gebruik te maken van de onderhandelingsprocedure ex art. 2.32 lid 1 onder a van de Aanbestedingswet. Een van de oorspronkelijke deelnemers die ook was uitgenodigd voor de onderhandelingsprocedure – Connexxion – wees de aanbestedende dienst er tot tweemaal toe schriftelijk op dat niet was voldaan aan de voorwaarden voor het gebruik van de onderhandelingsprocedure en dat er bovendien sprake was van een wezenlijke wijziging van de opdracht. Uit de brieven die de aanbestedende dienst in reactie op de klachten naar Connexxion toezond bleek duidelijk dat men niet aan de bezwaren van Connexxion tegemoet wilde komen.

Connexxion diende desalniettemin een inschrijving in en eindigde op de tweede plaats. Daarop maakte Connexxion een kort gedingprocedure aanhangig. De aanbestedende dienst verweert zich primair door te stellen dat Connexxion haar recht heeft verwerkt om achteraf alsnog in kort geding het vermeende onrechtmatige verloop van de aanbestedingsprocedure aan haar vorderingen ten grondslag te leggen.

Ondanks dat uit de overwegingen van het vonnis volgt dat er volgens de rechtbank veel te zeggen valt voor het standpunt van Connexxion dat de keuze voor het volgen van een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging in strijd is met de wettelijke voorschriften, volgt de rechtbank het standpunt van de aanbestedende dienst. Gelet op de fundamentele bezwaren die Connexxion naar voren heeft gebracht tegen de aanbestedingsprocedure, had het volgens de rechter in de rede gelegen dat Connexxion vooraf een kort geding aanhangig zou hebben gemaakt.

Op zich een duidelijk vonnis. Interessant is echter dat er de laatste jaren ook vonnissen en Adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts zijn verschenen, waaruit een ander beeld naar voren komt.

Het Gerechtshof Den Haag oordeelde begin 2017 n.a.v. een aanbesteding voor jeugdzorg dat nóch het feit dat het consortium heeft ingeschreven op de opdracht, nóch het feit dat zij zich bij die inschrijving positief over de mogelijkheid tot volbrenging daarvan heeft uitgelaten, afbreuk kan doen aan het gewicht van de bezwaren die het consortium tegen de aanbesteding naar voren heeft gebracht.[2] Het consortium heeft zich immers, voordat in rechte duidelijkheid was verkregen over de gegrondheid van haar bezwaren, gesteld gezien voor de vraag of zij moest inschrijven. De afweging die zij in dat verband heeft gemaakt acht het hof begrijpelijk. Dat het consortium zich vervolgens in positieve zin heeft uitgelaten over de mogelijkheden om de opdracht te volbrengen is evenzeer begrijpelijk omdat de inschrijving anders zinloos zou zijn geweest. Daarmee heeft het consortium echter niet haar reeds eerder geformuleerde bezwaren prijs gegeven.

Ook de rechtbank Gelderland oordeelde in 2014 dat er geen sprake kan zijn van rechtsverwerking indien bezwaren eerst in een tweetal nota’s van inlichtingen naar voren zijn gebracht en vervolgens ook een klacht bij de Commissie van Aanbestedingsexperts is ingediend.[3] Aangezien de aanbestedende dienst in kwestie geen gehoor gaf aan de suggestie van de Commissie om de inschrijvingstermijn te verlengen, restte de inschrijver geen andere mogelijkheid dan een inschrijving op de aanbesteding in te dienen om te voorkomen dat zij anders de kans op gunning van de opdracht zou verliezen. Onder die omstandigheden kan er volgens de rechtbank geen sprake zijn van rechtsverwerking.

De Commissie van Aanbestedingsexperts heeft er in twee van haar Adviezen[4] uitdrukkelijk op gewezen dat het er bij de verplichting voor inschrijvers om proactief te handelen om gaat dat inschrijvers de aanbestedende dienst tijdig op mogelijke misstappen wijzen. Dat wil zeggen in een stadium waarin de inbreuk dan wel de nadelige gevolgen daarvan nog ongedaan kan worden gemaakt. Daarvoor is volgens de Commissie het aanhangig maken van een kort geding niet noodzakelijk. Bovendien is een kort geding een kostbare aangelegenheid en zet dat de onderlinge verhoudingen tijdens een aanbestedingsprocedure onnodig op scherp.

Dit oordeel geeft de Commissie overigens n.a.v. aanbestedingsdocumentatie waarin expliciet was voorgeschreven dat een inschrijver die na kennisname van de nota van inlichtingen nog steeds meent dat er tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden zijn vóór de sluitingsdatum voor het indienen van een inschrijving een kort geding procedure aanhangig moet maken. Een kort geding starten ná inschrijving moet dan dus alsnog mogelijk zijn volgens de Commissie, al was het maar om de bewuste bepaling op rechtmatigheid te laten toetsen.

Conclusie / aanbeveling

Er leek de afgelopen jaren enige ruimte te ontstaan om ook ná inschrijving bezwaren over de rechtmatigheid van de aanbestedingsprocedure voor te leggen aan de voorzieningenrechter, zolang deze bezwaren maar vooraf duidelijk bij de aanbestedende dienst kenbaar waren gemaakt. Uit het vonnis van de rechtbank Den Haag inzake Connexxion / GVS volgt dat een inschrijver in die situatie toch nog steeds een groot risico loopt met een succesvol rechtsverwerkingsverweer geconfronteerd te worden. Een inschrijver die desalniettemin de gok wil nemen, doet er in ieder geval verstandig aan om er bij het indienen van zijn inschrijving uitdrukkelijk op te wijzen dat dit gebeurt onder protest. Uit het vonnis van de rechtbank Gelderland, waarnaar hierboven wordt verwezen, volgt dat de rechter dit aspect liet meewegen bij zijn oordeel om het beroep op rechtsverwerking af te wijzen.

*****

[1] ECLI:NL:RBMNE:2018:3625.

[2] ECLI:NL:GHDHA:2017:260.

[3] ECLI:NL:RBGEL:2014:45.

[4][4] Advies 396 en Advies 426-I.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met mr. B.J.H. Blaisse-Verkooijen (tel. 023 5530225; blaisse@potjonker.nl) of een van de andere advocaten van de sectie vastgoed en infrastructuur van Pot Jonker advocaten.
Vond u deze blog interessant en wilt u op de hoogte blijven? Schrijft u zich dan in voor onze nieuwsbrief .




Actueel / blog

Vacature: advocaat-stagiaire Ondernemings- en Insolventierecht en advocaat-stagiaire Vastgoed

Pot Jonker Advocaten N.V. is een van de grote kantoren in de regio Haarlem. Bij Pot Jonker werken ambitieuze advocaten met liefde voor het vak en een “no nonsense” mentaliteit. De sfeer op kantoor is informeel en collegiaal. Deuren staan open en kennis en ervaringen worden gedeeld. Er wordt veel samengewerkt in secties en praktijkgroepen  ❯

Pot Jonker Advocaten
Pot Jonker Advocaten
16 januari 2019

Wijziging van de ladder voor duurzame verstedelijking, hoeveel treden worden er werkelijk genomen?

De realisatie van een bedrijf zal vaak als nieuwe stedelijke ontwikkeling kwalificeren. In dat geval moet aan de ladder voor duurzame verstedelijking worden voldaan (de Ladder). Kort samengevat onderzoekt het bevoegd gezag (in de praktijk laat het bevoegd gezag dit onderzoeken) bij het aflopen van de Ladder of er wel behoefte is aan het nieuwe  ❯


Annotatie over toezichthoudersaansprakelijkheid

Toezichthoudersaansprakelijkheid: Heeft de toezichthouder in redelijkheid tot zijn beleid met betrekking tot toezicht en controle dan wel tot zijn optreden in een concreet geval kunnen komen, gegeven een ruime mate van beleids- en beoordelingsvrijheid, het aan de orde zijnde risico en de hem bekende omstandigheden? Barkhuysen & Swagemakers, Gst. toezichthoudersaansprakelijkheid


De overheid als contractpartner bij ruimtelijke ontwikkelingen – verzwakt veel beloven het vertrouwen?

In de praktijk komt het regelmatig voor dat de gemeenteraad planologische medewerking onthoudt aan een ruimtelijke ontwikkeling, nadat de ontwikkelaar daarover maanden – soms jaren – overleg heeft gevoerd met de gemeente. De ontwikkelaar ontleende aan dat overleg het vertrouwen dat de gemeenteraad zijn planologische medewerking wel zou verlenen. Soms is dat vertrouwen zelfs gebaseerd  ❯


Het relativiteitsvereiste bezien vanuit vier groepen belanghebbenden

Sinds 1 januari 2013 kent ook het algemene bestuursrecht de relativiteitseis (art. 8:69a Awb), nadat deze al eerder in de Crisis- en herstelwet was opgenomen. In deze bijdrage wordt aan de hand van een aantal recente Afdelingsuitspraken bezien welke consequenties dit nieuwe wetsartikel voor de rechtspraktijk heeft. Duidelijk is dat de beperking van het beroepsrecht  ❯


Verwijtbare werkloosheid: ontslagreden boven ontslagroute

Wellicht is het u in de eindejaarshectiek ontgaan, maar de Centrale Raad van Beroep (CRvB) heeft eind 2018 een noemenswaardige uitspraak gedaan die ik u niet wil onthouden. Er is namelijk een nieuw toetsingskader ontwikkeld voor het beoordelen van de vraag of een werknemer verwijtbaar werkloos is geworden in de zin van (artikel 24 van)  ❯


Parkeren en ruimtelijke ordening; een lastige combinatie

Parkeerbehoefte en een goede ruimtelijke ordening: een combinatie die tot veel reuring, vragen en dus ook jurisprudentie leidt.  In een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 januari 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:9) wordt weer eens duidelijk uiteen gezet hoe getoetst moet worden of een project voldoende parkeergelegenheid biedt om in de parkeerbehoefte  ❯


Veranderingen in arbeidsrechtland in 2019

Monetta Driessen heeft al een interessante blog geschreven over de verwachte trends en ontwikkelingen in HRM land. In aanvulling op die blog een aantal arbeidsrechtelijke weetjes: Voor kleine werkgevers wordt het makkelijker om in aanmerking te komen voor de overbruggingsregeling. Er hoeft niet langer in elk van de drie boekjaren voor aanvang van een ontslagprocedure  ❯


Een antennemast in your backyard?

Op 5 december 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:3979) deed de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) uitspraak in de zaak waarin het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Wassenaar aan KPN een omgevingsvergunning had verleend voor het bouwen van een antennemast voor het mobiele netwerk. In de zaak komt aan de orde op welke  ❯


Staatssteun en grondverwerving: een wespennest

Wie het onderste uit de kan wil, krijgt het lid op de neus. Dit gezegde dringt zich op na lezing van het arrest  van het hof Arnhem Leeuwarden d. d. 6 november 2018 in een zaak tussen de gemeente Harlingen en het bedrijf Spaansen, die al eerder tot veel publiciteit leidde. Teruggebracht tot de essentie  ❯