Proactief handelen in aanbestedingen: wel of geen kort geding vóór inschrijving?



In aanbestedingsdocumentatie is standaard het voorschrift opgenomen dat deze met zorg is samengesteld en dat een inschrijver die desalniettemin onduidelijkheden, onjuistheden of onregelmatigheden signaleert dit tijdig moet melden. Doet hij dat niet, dan vervalt zijn recht om zich hierover op een later moment alsnog te beklagen. Het komt geregeld voor dat een inschrijver die tijdig een onjuistheid signaleert, geen bevredigende reactie van de aanbestedende dienst ontvangt. De vraag dringt zich dan op of deze inschrijver er verstandig aan doet om direct een kort geding aanhangig te maken, indien hij toch graag een inschrijving wil indienen.

Uit een recent vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland (Connexxion / GVS) volgt dat de inschrijver in kwestie dat beter maar wel kan doen.[1] De zaak die aan de voorzieningenrechter werd voorgelegd, betreft een Europese aanbestedingsprocedure voor ‘Leerlingen- en Jeugdhulpvervoer’. Bij deze aanbestedingsprocedure waren geen geschikte inschrijvingen binnengekomen, zodat de aanbestedende dienst besloot om gebruik te maken van de onderhandelingsprocedure ex art. 2.32 lid 1 onder a van de Aanbestedingswet. Een van de oorspronkelijke deelnemers die ook was uitgenodigd voor de onderhandelingsprocedure – Connexxion – wees de aanbestedende dienst er tot tweemaal toe schriftelijk op dat niet was voldaan aan de voorwaarden voor het gebruik van de onderhandelingsprocedure en dat er bovendien sprake was van een wezenlijke wijziging van de opdracht. Uit de brieven die de aanbestedende dienst in reactie op de klachten naar Connexxion toezond bleek duidelijk dat men niet aan de bezwaren van Connexxion tegemoet wilde komen.

Connexxion diende desalniettemin een inschrijving in en eindigde op de tweede plaats. Daarop maakte Connexxion een kort gedingprocedure aanhangig. De aanbestedende dienst verweert zich primair door te stellen dat Connexxion haar recht heeft verwerkt om achteraf alsnog in kort geding het vermeende onrechtmatige verloop van de aanbestedingsprocedure aan haar vorderingen ten grondslag te leggen.

Ondanks dat uit de overwegingen van het vonnis volgt dat er volgens de rechtbank veel te zeggen valt voor het standpunt van Connexxion dat de keuze voor het volgen van een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging in strijd is met de wettelijke voorschriften, volgt de rechtbank het standpunt van de aanbestedende dienst. Gelet op de fundamentele bezwaren die Connexxion naar voren heeft gebracht tegen de aanbestedingsprocedure, had het volgens de rechter in de rede gelegen dat Connexxion vooraf een kort geding aanhangig zou hebben gemaakt.

Op zich een duidelijk vonnis. Interessant is echter dat er de laatste jaren ook vonnissen en Adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts zijn verschenen, waaruit een ander beeld naar voren komt.

Het Gerechtshof Den Haag oordeelde begin 2017 n.a.v. een aanbesteding voor jeugdzorg dat nóch het feit dat het consortium heeft ingeschreven op de opdracht, nóch het feit dat zij zich bij die inschrijving positief over de mogelijkheid tot volbrenging daarvan heeft uitgelaten, afbreuk kan doen aan het gewicht van de bezwaren die het consortium tegen de aanbesteding naar voren heeft gebracht.[2] Het consortium heeft zich immers, voordat in rechte duidelijkheid was verkregen over de gegrondheid van haar bezwaren, gesteld gezien voor de vraag of zij moest inschrijven. De afweging die zij in dat verband heeft gemaakt acht het hof begrijpelijk. Dat het consortium zich vervolgens in positieve zin heeft uitgelaten over de mogelijkheden om de opdracht te volbrengen is evenzeer begrijpelijk omdat de inschrijving anders zinloos zou zijn geweest. Daarmee heeft het consortium echter niet haar reeds eerder geformuleerde bezwaren prijs gegeven.

Ook de rechtbank Gelderland oordeelde in 2014 dat er geen sprake kan zijn van rechtsverwerking indien bezwaren eerst in een tweetal nota’s van inlichtingen naar voren zijn gebracht en vervolgens ook een klacht bij de Commissie van Aanbestedingsexperts is ingediend.[3] Aangezien de aanbestedende dienst in kwestie geen gehoor gaf aan de suggestie van de Commissie om de inschrijvingstermijn te verlengen, restte de inschrijver geen andere mogelijkheid dan een inschrijving op de aanbesteding in te dienen om te voorkomen dat zij anders de kans op gunning van de opdracht zou verliezen. Onder die omstandigheden kan er volgens de rechtbank geen sprake zijn van rechtsverwerking.

De Commissie van Aanbestedingsexperts heeft er in twee van haar Adviezen[4] uitdrukkelijk op gewezen dat het er bij de verplichting voor inschrijvers om proactief te handelen om gaat dat inschrijvers de aanbestedende dienst tijdig op mogelijke misstappen wijzen. Dat wil zeggen in een stadium waarin de inbreuk dan wel de nadelige gevolgen daarvan nog ongedaan kan worden gemaakt. Daarvoor is volgens de Commissie het aanhangig maken van een kort geding niet noodzakelijk. Bovendien is een kort geding een kostbare aangelegenheid en zet dat de onderlinge verhoudingen tijdens een aanbestedingsprocedure onnodig op scherp.

Dit oordeel geeft de Commissie overigens n.a.v. aanbestedingsdocumentatie waarin expliciet was voorgeschreven dat een inschrijver die na kennisname van de nota van inlichtingen nog steeds meent dat er tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden zijn vóór de sluitingsdatum voor het indienen van een inschrijving een kort geding procedure aanhangig moet maken. Een kort geding starten ná inschrijving moet dan dus alsnog mogelijk zijn volgens de Commissie, al was het maar om de bewuste bepaling op rechtmatigheid te laten toetsen.

Conclusie / aanbeveling

Er leek de afgelopen jaren enige ruimte te ontstaan om ook ná inschrijving bezwaren over de rechtmatigheid van de aanbestedingsprocedure voor te leggen aan de voorzieningenrechter, zolang deze bezwaren maar vooraf duidelijk bij de aanbestedende dienst kenbaar waren gemaakt. Uit het vonnis van de rechtbank Den Haag inzake Connexxion / GVS volgt dat een inschrijver in die situatie toch nog steeds een groot risico loopt met een succesvol rechtsverwerkingsverweer geconfronteerd te worden. Een inschrijver die desalniettemin de gok wil nemen, doet er in ieder geval verstandig aan om er bij het indienen van zijn inschrijving uitdrukkelijk op te wijzen dat dit gebeurt onder protest. Uit het vonnis van de rechtbank Gelderland, waarnaar hierboven wordt verwezen, volgt dat de rechter dit aspect liet meewegen bij zijn oordeel om het beroep op rechtsverwerking af te wijzen.

*****

[1] ECLI:NL:RBMNE:2018:3625.

[2] ECLI:NL:GHDHA:2017:260.

[3] ECLI:NL:RBGEL:2014:45.

[4][4] Advies 396 en Advies 426-I.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met mr. B.J.H. Blaisse-Verkooijen (tel. 023 5530225; blaisse@potjonker.nl) of een van de andere advocaten van de sectie vastgoed en infrastructuur van Pot Jonker advocaten.
Vond u deze blog interessant en wilt u op de hoogte blijven? Schrijft u zich dan in voor onze nieuwsbrief .




Actueel / blog

De persoonlijke aansprakelijkheid van de curator: oppassen geblazen, steeds meer ‘regels’! Een overzicht van de stand van zaken

In het Tijdschrift voor Insolventierecht 2019/1 bespreekt Rocco Mulder, advocaat en partner bij Pot Jonker Advocaten, de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator in relatie tot de door hem in acht te nemen ‘regels’. Welke ‘regels’ dienen te worden nagekomen en welke mate van verwijtbaarheid van de curator is nodig? Het artikel treft u hieronder aan:  ❯


Meer duidelijkheid over de compensatieregeling

Al eerder hebben wij u geïnformeerd over de zogenoemde compensatieregeling. Op grond van die regeling worden werkgevers kort gezegd gecompenseerd voor de transitievergoeding die zij na twee jaar ziekte aan een werknemer betalen. Voor een meer uitvoerige uiteenzetting van de compensatieregeling verwijzen wij u naar deze blog. Het was al bekend dat vanaf 1 april 2020  ❯


Vergeet u de vakantiedagen niet?

Wist u dat werknemers moeten worden geïnformeerd over een eventueel verlies van vakantiedagen? En dat, als dat niet gebeurt, de vakantierechten in ieder geval vijf jaar blijven bestaan en de werknemer bij het einde van het dienstverband recht heeft op uitbetaling daarvan? Uit de wet volgt dat werknemers met een werkweek van 40 uur jaarlijks  ❯


Klachten over een leidinggevende niet serieus nemen? Werkgever aansprakelijk voor schade als gevolg van burnout!

De zaak Een chauffeur van in de vijftig beklaagt zich na tientallen jaren dienstverband over de planner, met wie hij te maken heeft. Hij doet dat persoonlijk, maar ook – in een tijdsbestek van een jaar – 4 maal schriftelijk en zowel bij de algemeen directeur als bij de HR directeur. Op enig moment valt  ❯


Geschillencommissie sociaal domein van start

Sinds 1 januari 2019 bestaat er een Geschillencommissie sociaal domein. Dit is een geschillencommissie die zich – vooralsnog – richt op een tweetal typen geschillen: Geschillen tussen gemeenten over de vraag welke gemeente verantwoordelijk is voor de benodigde zorg voor een jeugdige (gelet op het woonplaatsbeginsel uit de Jeugdwet); Geschillen tussen gemeenten en een zorgaanbieder  ❯


Slapende dienstverbanden: kan het nu wel of niet?

Vroeger konden werkgevers een arbeidsovereenkomst met een langdurig arbeidsongeschikte in beginsel kosteloos beëindigen. Tegenwoordig is dat niet meer zo. Uit de wet volgt immers dat de transitievergoeding ook verschuldigd is bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer. Het gevolg hiervan is dat werkgevers eerst 104 weken minstens 70 % van het loon  ❯


Bijzondere omstandigheden bij invordering van dwangsommen en kostenverhaal: de leer van de formele rechtskracht revisited

Op 10 april 2018 publiceerde ik op deze website een blog over de conclusie van staatsraad advocaat-generaal Wattel, over bijzondere omstandigheden bij invordering van dwangsommen en kostenverhaal. Aan het einde van de conclusie gaf AG Wattel een bonusantwoord, op een niet gestelde vraag, waarmee zachtjes aan de stoelpoten van de formele rechtskracht werd gezaagd. De  ❯


Subsidie op afstand; haken en ogen

Steeds vaker kiezen lokale overheden ervoor om niet langer zelf de subsidiepot te beheren (subsidies worden niet meer zo sexy gevonden) maar om die gelden in fondsen te plaatsen, die al dan niet revolverend hun werk moeten doen. Soms besluit men daartoe om zo de nodige inhoudelijke expertise in te kunnen schakelen, of om de  ❯


Vacature: advocaat-stagiaire ondernemings- en insolventierecht

Pot Jonker Advocaten N.V. is een van de grote kantoren in de regio Haarlem. Bij Pot Jonker werken ambitieuze advocaten met liefde voor het vak en een “no nonsense” mentaliteit. De sfeer op kantoor is informeel en collegiaal. Deuren staan open en kennis en ervaringen worden  gedeeld. Er wordt veel samengewerkt in secties en praktijkgroepen  ❯

Pot Jonker Advocaten
Pot Jonker Advocaten
20 februari 2019

De Wet arbeidsmarkt in balans aangenomen door de Tweede Kamer

In november berichtte mijn collega Muriel Middeldorp al over de Wet arbeidsmarkt in balans (de Wab). Bijna drie maanden later, op 5 februari 2019, heeft de Tweede Kamer het voorstel met enkele wijzigingen aangenomen. Een korte samenvatting van het voorstel: Ondanks verschillende kritieken is de introductie van de cumulatiegrond (i-grond) in stand gehouden. Deze nieuwe  ❯