Proactief handelen in aanbestedingen: wel of geen kort geding vóór inschrijving?
In aanbestedingsdocumentatie is standaard het voorschrift opgenomen dat deze met zorg is samengesteld en dat een inschrijver die desalniettemin onduidelijkheden, onjuistheden of onregelmatigheden signaleert dit tijdig moet melden. Doet hij dat niet, dan vervalt zijn recht om zich hierover op een later moment alsnog te beklagen. Het komt geregeld voor dat een inschrijver die tijdig een onjuistheid signaleert, geen bevredigende reactie van de aanbestedende dienst ontvangt. De vraag dringt zich dan op of deze inschrijver er verstandig aan doet om direct een kort geding aanhangig te maken, indien hij toch graag een inschrijving wil indienen.
Uit een recent vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland (Connexxion / GVS) volgt dat de inschrijver in kwestie dat beter maar wel kan doen. De zaak die aan de voorzieningenrechter werd voorgelegd, betreft een Europese aanbestedingsprocedure voor ‘Leerlingen- en Jeugdhulpvervoer’. Bij deze aanbestedingsprocedure waren geen geschikte inschrijvingen binnengekomen, zodat de aanbestedende dienst besloot om gebruik te maken van de onderhandelingsprocedure ex art. 2.32 lid 1 onder a van de Aanbestedingswet. Een van de oorspronkelijke deelnemers die ook was uitgenodigd voor de onderhandelingsprocedure – Connexxion – wees de aanbestedende dienst er tot tweemaal toe schriftelijk op dat niet was voldaan aan de voorwaarden voor het gebruik van de onderhandelingsprocedure en dat er bovendien sprake was van een wezenlijke wijziging van de opdracht. Uit de brieven die de aanbestedende dienst in reactie op de klachten naar Connexxion toezond bleek duidelijk dat men niet aan de bezwaren van Connexxion tegemoet wilde komen.
Connexxion diende desalniettemin een inschrijving in en eindigde op de tweede plaats. Daarop maakte Connexxion een kort gedingprocedure aanhangig. De aanbestedende dienst verweert zich primair door te stellen dat Connexxion haar recht heeft verwerkt om achteraf alsnog in kort geding het vermeende onrechtmatige verloop van de aanbestedingsprocedure aan haar vorderingen ten grondslag te leggen.
Ondanks dat uit de overwegingen van het vonnis volgt dat er volgens de rechtbank veel te zeggen valt voor het standpunt van Connexxion dat de keuze voor het volgen van een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging in strijd is met de wettelijke voorschriften, volgt de rechtbank het standpunt van de aanbestedende dienst. Gelet op de fundamentele bezwaren die Connexxion naar voren heeft gebracht tegen de aanbestedingsprocedure, had het volgens de rechter in de rede gelegen dat Connexxion vooraf een kort geding aanhangig zou hebben gemaakt.
Op zich een duidelijk vonnis. Interessant is echter dat er de laatste jaren ook vonnissen en Adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts zijn verschenen, waaruit een ander beeld naar voren komt.
Het Gerechtshof Den Haag oordeelde begin 2017 n.a.v. een aanbesteding voor jeugdzorg dat nóch het feit dat het consortium heeft ingeschreven op de opdracht, nóch het feit dat zij zich bij die inschrijving positief over de mogelijkheid tot volbrenging daarvan heeft uitgelaten, afbreuk kan doen aan het gewicht van de bezwaren die het consortium tegen de aanbesteding naar voren heeft gebracht. Het consortium heeft zich immers, voordat in rechte duidelijkheid was verkregen over de gegrondheid van haar bezwaren, gesteld gezien voor de vraag of zij moest inschrijven. De afweging die zij in dat verband heeft gemaakt acht het hof begrijpelijk. Dat het consortium zich vervolgens in positieve zin heeft uitgelaten over de mogelijkheden om de opdracht te volbrengen is evenzeer begrijpelijk omdat de inschrijving anders zinloos zou zijn geweest. Daarmee heeft het consortium echter niet haar reeds eerder geformuleerde bezwaren prijs gegeven.
Ook de rechtbank Gelderland oordeelde in 2014 dat er geen sprake kan zijn van rechtsverwerking indien bezwaren eerst in een tweetal nota’s van inlichtingen naar voren zijn gebracht en vervolgens ook een klacht bij de Commissie van Aanbestedingsexperts is ingediend. Aangezien de aanbestedende dienst in kwestie geen gehoor gaf aan de suggestie van de Commissie om de inschrijvingstermijn te verlengen, restte de inschrijver geen andere mogelijkheid dan een inschrijving op de aanbesteding in te dienen om te voorkomen dat zij anders de kans op gunning van de opdracht zou verliezen. Onder die omstandigheden kan er volgens de rechtbank geen sprake zijn van rechtsverwerking.
De Commissie van Aanbestedingsexperts heeft er in twee van haar Adviezen uitdrukkelijk op gewezen dat het er bij de verplichting voor inschrijvers om proactief te handelen om gaat dat inschrijvers de aanbestedende dienst tijdig op mogelijke misstappen wijzen. Dat wil zeggen in een stadium waarin de inbreuk dan wel de nadelige gevolgen daarvan nog ongedaan kan worden gemaakt. Daarvoor is volgens de Commissie het aanhangig maken van een kort geding niet noodzakelijk. Bovendien is een kort geding een kostbare aangelegenheid en zet dat de onderlinge verhoudingen tijdens een aanbestedingsprocedure onnodig op scherp.
Dit oordeel geeft de Commissie overigens n.a.v. aanbestedingsdocumentatie waarin expliciet was voorgeschreven dat een inschrijver die na kennisname van de nota van inlichtingen nog steeds meent dat er tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden zijn vóór de sluitingsdatum voor het indienen van een inschrijving een kort geding procedure aanhangig moet maken. Een kort geding starten ná inschrijving moet dan dus alsnog mogelijk zijn volgens de Commissie, al was het maar om de bewuste bepaling op rechtmatigheid te laten toetsen.
Conclusie / aanbeveling
Er leek de afgelopen jaren enige ruimte te ontstaan om ook ná inschrijving bezwaren over de rechtmatigheid van de aanbestedingsprocedure voor te leggen aan de voorzieningenrechter, zolang deze bezwaren maar vooraf duidelijk bij de aanbestedende dienst kenbaar waren gemaakt. Uit het vonnis van de rechtbank Den Haag inzake Connexxion / GVS volgt dat een inschrijver in die situatie toch nog steeds een groot risico loopt met een succesvol rechtsverwerkingsverweer geconfronteerd te worden. Een inschrijver die desalniettemin de gok wil nemen, doet er in ieder geval verstandig aan om er bij het indienen van zijn inschrijving uitdrukkelijk op te wijzen dat dit gebeurt onder protest. Uit het vonnis van de rechtbank Gelderland, waarnaar hierboven wordt verwezen, volgt dat de rechter dit aspect liet meewegen bij zijn oordeel om het beroep op rechtsverwerking af te wijzen.
