Hoge Raad geeft duiding aan begrip ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’

Binnen onze landsgrenzen bestond geruime tijd onduidelijkheid over de vraag wanneer sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang bij concessieovereenkomsten. In zijn arresten d.d. 18 mei 2018 heeft de Hoge Raad aan deze onduidelijkheid een einde gemaakt.[1]

In 2016 lieten zowel het gerechtshof Den Haag als het gerechtshof Den Bosch zich uit over de vraag wanneer sprake is van een grensoverschrijdend belang.[2] Alhoewel de zaken die ten grondslag liggen aan de arresten gaan over concessieovereenkomsten die zijn gesloten in de periode voorafgaand aan de implementatie van de concessierichtlijn[3] blijft de vraag wel enige relevantie behouden. Op concessieovereenkomsten met een waarde beneden het vigerende drempelbedrag – op dit moment € 5. 548.000,- ex BTW – is de concessierichtlijn namelijk niet van toepassing. Wél is afdeling 1.2.2 van de Aanbestedingswet hierop van toepassing, indien sprake is van een grensoverschrijdend belang. In dat geval zijn de aanbestedingsrechtelijke beginselen van toepassing en moet onder meer voorafgaand aan de gunning van een concessie een passende mate van openbaarheid in acht worden genomen.

Voor de beoordeling of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang hanteerden het gerechtshof Den Haag en het gerechtshof Den Bosch een verschillend toetsingskader en zij kwamen daardoor in soortgelijke zaken tot tegenoverstelde antwoorden. Beide arresten zijn voorgelegd aan de Hoge Raad.

Soortgelijke situaties; tegenstrijdige conclusies

De feiten die ten grondslag liggen aan de arresten van het gerechtshof Den Haag en het gerechtshof Den Bosch zijn zeer vergelijkbaar. Beide arresten betreffen een concessieopdracht die enkelvoudig onderhands is verstrekt in de periode voorafgaand aan de implementatie van de concessierichtlijn.

Het arrest van het Hof Den Haag betreft een concessieovereenkomst van RET Services BV voor de exploitatie van reclameobjecten in de Regio Rotterdam. Nadat RET Services BV een 10-jarige concessieopdracht gunt aan Exterion, een concurrent van JCDecaux, stelt laatstgenoemde zich op het standpunt dat RET Services een aanbestedende dienst is en dat deze de concessie, vanwege het duidelijke grensoverschrijdende belang, niet onderhands had mogen gunnen maar openbaar had moeten aankondigen.

Het arrest van het Hof Den Bosch betreft een concessieovereenkomst van de Stichting Eindhoven Marketing (SEM). Nadat SEM de concessieopdracht onderhands gunt aan een andere marktpartij, is het wederom JCDecaux die zich hiermee niet kan verenigen. JCDecaux stelt zich ook in deze zaak op het standpunt dat SEM een aanbestedende dienst is en dat de concessie vanwege het duidelijke grensoverschrijdende belang op transparante wijze bekend had moeten worden gemaakt.

JCDecaux wordt in de kort gedingprocedures die zij aanhangig maakt in het ongelijk gesteld. In hoger beroep kwamen de gerechtshoven echter tot een tegenovergesteld oordeel.

Het gerechtshof Den Haag oordeelt dat er wél sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Voor de beoordeling of sprake is van een opdracht met een duidelijk grensoverschrijdend belang, overweegt het gerechtshof dat niet relevant is of er daadwerkelijk belangstemming van buitenlandse marktpartijen bestaat. Het gerechtshof Den Haag komt tot deze conclusie op basis van het Belgacom-arrest van het Europese Hof van Justitie.[4]

Daarentegen oordeelt het gerechtshof Den Bosch dat in het voorliggende geval géén sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Het gerechtshof oordeelt dat de partij die zich beroept op de aanwezigheid van een duidelijk grensoverschrijdend belang, dit dient te onderbouwen met concrete feiten en omstandigheden. Het gerechtshof komt tot deze conclusie op basis van duiding die het geeft aan het Tecnoedi-arrest van het Europese Hof van Justitie.[5] Het gerechtshof Den Bosch overweegt dat JCDecaux onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

Wat concludeert de Hoge Raad?

Op 18 mei 2018 geeft de Hoge Raad in de twee arresten antwoord op de vraag of er daadwerkelijk interesse moet zijn getoond door buitenlandse marktpartijen om te kunnen spreken van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

Dat is volgens de Hoge Raad niet het geval. De Hoge Raad overweegt dat een duidelijk grensoverschrijdend belang met name kan blijken uit de economische waarde van de opdracht, in onderlinge samenhang met de plaats van uitvoering, de specifieke kenmerken van de opdracht en alle andere relevante omstandigheden. De Hoge Raad sluit daarbij aan bij het Belgacom-arrest van het Europese Hof van Justitie.[6] Aangezien het gerechtshof Den Haag al deze factoren heeft meegewogen in haar afweging, bekrachtigt de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof Den Haag.

Het arrest van het gerechtshof Den Bosch wordt echter vernietigd. Het Hof legde volgens de Hoge Raad een te zware toetsingsmaatstaf aan de dag. Aangezien JCDecaux volgens het Hof wel degelijk aan haar stelplicht heeft voldaan door te benoemen dat de opdracht een aanzienlijke economische waarde vertegenwoordigt en de opdracht nabij de landsgrens wordt uitgevoerd, had ook hier het eindoordeel moeten luiden dat de opdracht grensoverschrijdend belang heeft. Volgens de Hoge Raad kan het Tecnoedi-arrest niet zo worden gelezen dat een zwaardere stelplicht op partijen zou rusten.[7] Het gerechtshof Den Bosch had dus een verkeerde uitleg gegeven aan dit arrest. Voor het bestaan van grensoverschrijdend belang is het niet nodig dat wordt aangetoond dat er daadwerkelijk concrete belangstelling van buitenlandse partijen voor de concessie in kwestie bestaat.

Relevantie voor de praktijk

Wat is nu de concrete relevantie van de twee arresten van de Hoge Raad? Door de Nederlandse wetgever is immers voor opdrachten met een waarde onder het drempelbedrag een kader geschetst in de Gids Proportionaliteit. In paragraaf 3.4.2 van de Gids staat dat het proportioneel is om voor concessieopdrachten tussen de € 1.500.000,–  en € 5.548.000,- (de Europese drempelwaarde) een nationaal openbare procedure te gebruiken; tussen de € 50.000,- en € 1.500.000,- kan een meervoudig onderhandse procedure worden gebruikt en concessieopdrachten met een waarde lager dan € 50.000,- kunnen één op één worden gegund.

Bij het vaststellen van deze bedragen is echter geen rekening gehouden met opdrachten met een grensoverschrijdend belang. Bij dergelijke opdrachten zal dus óók indien sprake is van een geraamde waarde lager dan € 1.500.000,–  een nationaal openbare procedure moeten worden gebruikt. Bij de keuze voor een aanbestedingsprocedure zal een aanbestedende dienst in het geval van een opdracht met een waarde beneden het drempelbedrag dus nog steeds moeten nagaan of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

[1] HR 18 mei 2018, 17/00486, ECLI:NL:HR:2018:720; HR 18 mei 2018, 16/06247 en 17/00170, ECLI:NL:HR:2018:722

[2]Gerechtshof Den Haag 25 oktober 2016, 200.195.461/01, ECLI:NL:GHDHA:2016:3169; gerechtshof den Bosch 29 november 2016, 200.191.979/01, ECLI:NL:GHSHE2016:5304.

[3] Richtlijn 2014/23/EU van het Europees en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten.

[4] Hof van Justitie 14 november 2013, Belgacom/WVEM, C-221/12, ECLI:EU:C:2013:736

[5] Hof van Justitie, 6 oktober 2016, Tecnoedi,  C-C-318/15, ECLI:EU:C:2016: 747.

[6] Zie voetnoot 4 hierboven.

[7] De Hoge Raad overweegt dat de situatie van Tecnoedi in dit geval niet aan de orde is. De Hoge Raad overweegt in r.o. 3.6.3: ‘de prejudiciële vraag stelde aan de orde of een wettelijke regeling die abnormaal lage inschrijvingen uitsloot, in strijd was met het Unierecht. De verwijzende rechter had overwogen dat ‘niet kan worden uitgesloten’ dat de desbetreffende opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoonde, en hij had daarbij onvoldoende doen blijken dat beantwoording van de prejudiciële vraag van belang was voor het te beslechten geschil.’