Zorgplicht noopt tot ecologisch onderzoek bij spouwmuurisolatie

Op 2 augustus 2023 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: “de Afdeling”) geoordeeld dat voorafgaand aan het isoleren van een spouwmuur, eerst ecologisch onderzoek moet plaatsvinden om uit te sluiten dat vleermuizen aanwezig zijn.

Naast dat de gevolgen van deze uitspraak vanuit maatschappelijk oogpunt van belang zijn, is de uitspraak ook om een andere reden interessant. De Afdeling heeft in deze procedure namelijk voor het eerst gebruik gemaakt van de zogeheten ‘amicus curiae-procedure’.

Wat is dat eigenlijk, een amicus curiae-procedure?

Sinds 1 juli 2021 is de figuur van amicus curiae verankerd in artikel 8:12b van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: “Awb”). Dit artikel bepaalt dat de hoogste bestuursrechters de bevoegdheid hebben om anderen dan partijen, de zogenoemde ‘meedenkers’, in de gelegenheid te stellen schriftelijk te reageren op één of meer aspecten in een gerechtelijke procedure. Met het wettelijk verankeren van deze regeling heeft de wetgever beoogd de rechtsontwikkeling en de maatschappelijke effectiviteit van de bestuursrechtspraak te bevorderen door geluiden uit de samenleving te betrekken bij de rechtspraak.

Hoewel een dergelijk figuur niet geheel nieuw is in de Nederlandse wetgeving – zie bijvoorbeeld artikel 17 van de Tijdelijke wet Groningen en artikel 8:45 lid 1 en artikel 8:45a van de Awb - is het voor het eerst dat de Afdeling gebruik maakt van deze regeling. Voor de zaak in kwestie heeft de Afdeling een ieder uitgenodigd om online te reageren op een vragenlijst, waarbij uiteindelijk 46 personen en organisaties hebben gereageerd.

Waar gaat deze zaak over?

Een onderneming in de isolatiebranche die onder meer spouwmuren van particuliere woningen isoleert (hierna: “de onderneming”), hanteert een werkwijze waarbij voorafgaand aan de spouwmuurisolatie door middel van endoscopisch onderzoek - met behulp van een camera - wordt gezocht naar (sporen van) vleermuizen.

Volgens het college van Gedeputeerde Staten van Utrecht (hierna: “het college”) heeft de onderneming de zorgplicht uit artikel 1.11, eerste en tweede lid, van de Wet natuurbescherming (hierna: “Wnb”) overtreden, omdat met de gehanteerde werkwijze onvoldoende onderzoek wordt verricht naar de aanwezigheid van vleermuizen. Om de overtreding te beëindigen heeft het college de onderneming gelast om ecologisch onderzoek te laten verrichten voordat een spouwmuur wordt geïsoleerd.

De rechtbank heeft het beroep in eerste aanleg ongegrond verklaard en geoordeeld dat de onderneming met haar werkwijze inderdaad de zorgplicht uit de Wnb heeft overtreden, omdat onvoldoende noodzakelijke maatregelen zijn getroffen om te voorkomen dat vleermuizen nadelige gevolgen (kunnen) ondervinden.

Juridisch kader: het beschermingsregime uit de Wet Natuurbescherming

De vleermuizen die in Nederland voorkomen zijn opgenomen in bijlage IV van de Habitatrichtlijn. Op grond van artikel 12 van deze richtlijn zijn lidstaten verplicht om de nodige maatregelen te treffen gericht op strikte bescherming van deze diersoorten. Deze verplichting is nader uitgewerkt in het beschermingsregime van artikel 3.5 en in artikel 1.11 van de Wnb.

Op grond van het eerste lid van artikel 1.11 van de Wnb rust op een ieder een zorgplicht voor (onder andere) in het wild levende dieren. Deze zorgplicht is nader uitgewerkt in lid 2, op basis waarvan een ieder die redelijkerwijs kan vermoeden dat met zijn handelen een nadelig gevolg kan worden veroorzaakt:

1. die handelingen achterwege laat;
2. als dat niet kan worden gevergd, de noodzakelijke maatregelen treft om die gevolgen te voorkomen; of
3. voor zover de gevolgen niet kunnen worden voorkomen, deze zoveel mogelijk beperkt of ongedaan maakt.

Uit de toelichting op de Wnb volgt bovendien dat er een onderzoeksplicht rust op degene die handelingen verricht die gevolgen kunnen hebben voor de aanwezige natuurwaarden. Als diegene in dat kader geen deskundigheid bezit, is hij gehouden een deskundige in te schakelen.

Het oordeel van de Afdeling

De Afdeling oordeelt mede op basis van input van de meedenkers dat het eenmalig uitvoeren van endoscopisch onderzoek, waarbij de spouw niet volledig wordt bekeken, onvoldoende is om de aanwezigheid van vleermuizen uit te sluiten. De kans is namelijk groot dat vleermuizen niet worden opgemerkt met endoscopisch onderzoek. Hiermee heeft de onderneming niet de noodzakelijke maatregelen getroffen om de nadelige gevolgen als bedoeld in artikel 1.11, tweede lid onder b, van de Wnb uit te sluiten.

Volgens de Afdeling heeft de onderneming bovendien de op haar rustende onderzoeksplicht geschonden, omdat zij openbare kennisdocumenten of een deskundige had moeten raadplegen over de te treffen noodzakelijke maatregelen. Uit deze kennisdocumenten volgt dat bij twijfel over de aanwezigheid van vleermuizen, in ieder geval ecologisch onderzoek moet worden uitgevoerd in de vorm van een ‘quickscan’.

Kortom: degene die een spouwmuur wil (laten) na-isoleren is verplicht om eerst ecologisch onderzoek te laten uitvoeren om vast te stellen dat geen vleermuizen aanwezig zijn.

Tot slot

Een positieve uitspraak voor de gevleugelde muurbewoner dus, maar minder aangenaam voor particulieren of isolatiebedrijven die een spouwmuur willen isoleren. Een ecologisch onderzoek kan tot twee jaar kan duren en is erg kostbaar. Toch hint de Afdeling naar een mogelijk oplossing voor in de toekomst: het zogenoemde ‘Soorten Management Plan (SMP)’. Het idee is dat de gemeente een gemeentebreed ecologisch onderzoek uitvoert, waarna het college ontheffing verleent voor de hele gemeente.

De vraag of deze werkwijze de rechtelijke toets kan doorstaan komt echter niet aan bod in deze uitspraak, aangezien de Afdeling slechts een oordeel kan geven over het bestreden besluit.

Deze bijdrage is ook gepubliceerd in de Nieuwsbrief Omgevingsrecht van SDU.