Véza Vos - 04-12-2019

Slapende dienstverbanden? Kom in actie!

Per 1 april 2020 worden werkgevers gecompenseerd voor betaling van de transitievergoeding (bij het einde van het dienstverband) aan (ex-)werknemers die op of na 1 juli 2015 (meer dan) twee jaar ziek zijn c.q. waren (de Wet compensatie transitievergoeding). Dat is niets nieuws. Maar een interessante vraag die hieruit voortvloeit is of die (ex-)werknemers, de zogeheten slapers, beëindiging van het dienstverband ook kunnen afdwingen.  In deze blog sta ik stil bij het antwoord van de Hoge Raad op deze vraag en zal ik vervolgens toelichten waarom u zo snel mogelijk in actie moet komen.

‘Ja en amen’ van werkgever op een voorstel werknemer

Nadat hierover in de lagere rechtspraak lange tijd verdeeldheid bestond, gaf de Hoge Raad op 8 november jl. het verlossende woord: een werkgever is in beginsel verplicht mee te werken aan beëindiging van de slapende dienstverbanden. In zijn beschikking oordeelt de Hoge Raad dat als uitgangspunt geldt dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW) moet instemmen met een voorstel van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Dit onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding.

Uitzondering op instemmen met voorstel werknemer

Op bovengenoemd uitgangspunt wordt door de Hoge Raad een uitzondering aanvaard, namelijk als de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. U moet dan bijvoorbeeld denken aan het geval dat nog sprake is van reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer. De Hoge Raad benadrukt dat het gerechtvaardigd belang niet kan zijn gelegen in de omstandigheid dat de werknemer bijna de pensioengerechtigde leeftijd bereikt. Ook als die werknemers een voorstel tot beëindiging doen, zult u dus in principe moeten instemmen.

Welke vergoeding moet aan de slaper worden betaald?

Volgens de Hoge Raad moet u een slaper een vergoeding betalen ter hoogte van de transitievergoeding die verschuldigd was op het moment dat u het dienstverband met de slaper had kunnen beëindigen. Het gaat dan om de transitievergoeding die verschuldigd was aan het einde van de loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte. Veelal is dat de transitievergoeding bij 104 weken ziekte, maar er zijn ook situaties waarbij de loondoorbetaling op een later moment eindigt.

Even een voorbeeld om dit te verhelderen. Stel dat u bij 104 weken ziekte een loonsanctie van één jaar opgelegd krijgt, dan zal het dienstverband pas aan het einde van de loonsanctieperiode beëindigd kunnen worden. In dat geval dient u aan de slaper een transitievergoeding tot het einde van de loonsanctie te betalen. Die vergoeding is hoger dan het bedrag dat u van het UWV gecompenseerd krijgt. Het compensatiebedrag is namelijk (onder meer) gemaximeerd tot de transitievergoeding bij 104 weken ziekte. Dit betekent dat u een deel van de vergoeding aan de slaper uit eigen zak betaalt.

Vergoeding naar huidig of nieuw recht?

Per 1 januari 2020 wijzigt de opbouw en berekening van de transitievergoeding. Op basis van het overgangsrecht geldt de nieuwe transitievergoeding per 1 januari 2020, tenzij vóór 1 januari 2020 een ontslagprocedure is gestart of is opgezegd. Het is de vraag hoe de beschikking van de Hoge Raad in het licht van dit overgangsrecht  moet worden gelezen. Dient de vergoeding aan de slaper te worden berekend naar huidig of naar nieuw recht?

Uit de overwegingen van de Hoge Raad lijkt te kunnen worden afgeleid dat de transitievergoeding naar huidig recht moet worden berekend indien het einde van de loondoorbetalingsverplichting vóór 1 januari 2020 is gelegen. Dat betekent dat u als de wiederweerga in actie moet komen! Het UWV verstrekt namelijk in principe alleen compensatie op basis van het huidige recht als het dienstverband vóór 1 januari 2020 eindigt of als u voor die datum een ontslagprocedure bent begonnen. Als u wacht met een beëindiging van het dienstverband tot in 2020, dan zal het UWV compensatie verstrekken op basis van het nieuwe recht en dat bedrag valt in sommige gevallen fors lager uit. U zult dan dus een deel zelf moeten betalen.

Schud uw slapers wakker!

En wat nu als slapers zich nog niet bij u hebben gemeld? Moet u de slapers dan actief gaan benaderen? Wat ons betreft wel! Wij verwachten namelijk dat werkgevers die niet eigener beweging slapers benaderen slecht werkgeverschap kan worden verweten. Als we daarin gelijk krijgen, dan moet u alsnog (hetzelfde of veel meer) betalen. Die betalingsverplichting wordt vervolgens niet door het UWV gecompenseerd omdat deze kwalificeert als schadevergoeding. Het is dus ook daarom van belang dat u zo snel mogelijk controleert of u slapers in dienst heeft die na 1 juli 2015 twee jaar ziek waren. Als dat zo is, dan raden wij u aan ze wakker te schudden.

Welk voorstel?

Hoe u de arbeidsovereenkomst vervolgens het beste kunt beëindigen en wat u de slapers precies moet aanbieden, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Zo is het bijvoorbeeld van belang of een loonsanctie is opgelegd, wanneer de (ex-)werknemer twee jaar ziek was en/of sprake was van een no-riskpolis. Kortom op individueel niveau moet worden gekeken hoe deze beëindiging het beste kan ingezet.