Rocco Mulder - 29-02-2016

Lege vennootschap in zwaar weer: ontbinden of eigen faillissement aanvragen?

Curatoren worden regelmatig aangesteld in een “leeg” faillissement. Er zijn dan wel schuldeisers, maar er is dan geen actief in de boedel om zelfs het salaris van de curator te kunnen betalen. De curator kan zo’n faillissement natuurlijk opheffen bij gebrek aan baten, maar stel dat sprake was van een eigen aangifte tot faillissement: was dat wel de aangewezen weg om de lege vennootschap op te ruimen? Kan de vennootschap dan niet maar beter gewoon worden ontbonden, waarna deze ophoudt te bestaan. En als het faillissement toch wordt uitgesproken: kan de curator zich dan verzetten tegen diens aanstelling?

De Hoge Raad heeft op 18 december 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3636) uitspraak gedaan op een verzet door een curator tegen de faillietverklaring van een dergelijke lege vennootschap. Diens stelling: als de boedel leeg is dient de vennootschap niet het faillissement aan te vragen, maar deze te ontbinden. Dat scheelt de curator ook veel werk.

De Hoge Raad geeft concreet antwoord op twee door de rechtbank Overijssel gestelde prejudiciële vragen, te weten:

  1. Kan de curator worden aangemerkt als belanghebbende volgens artikel 10 lid 1 Fw?
  2. Kan de curator gelet op zijn neutrale en onafhankelijke rol in verzet komen tegen een faillissementsvonnis waarbij hij constateert dat er geen actief is of actief valt te verwachten?”

De Hoge Raad geeft aan dat de vragen zich lenen voor gezamenlijke behandeling. Hij stelt voorop dat het duidelijk is dat de curator belang heeft om verzet aan tekenen tegen de faillietverklaring:

“hij wordt als gevolg van zijn benoeming – die hij niet kan aanvechten – immers geconfronteerd met de situatie dat hij een wettelijke verplichting heeft tot het verrichten van werkzaamheden, die tot een aanzienlijke omvang kunnen oplopen, ook als uiteindelijk toepassing wordt gegeven aan art. 16 lid 1 Fw, [opheffing bij gebrek aan baten toevoeging RM] en wel zonder dat hij enig uitzicht heeft op een beloning of zelfs maar vergoeding van de te maken kosten. Hij is bovendien vanaf het moment dat hij is benoemd en met zijn werkzaamheden een aanvang heeft gemaakt, als boedelcrediteur aan te merken, waarmee hij in een rechtsbetrekking tot de schuldenaar komt te staan. Het valt dan ook niet in te zien waarom hij ter bescherming van zijn getroffen eigen belang geen verzet zou mogen doen. De positie en de taak die de curator in het faillissement heeft, verzetten zich daartegen niet.

De curator kan derhalve in verzet komen.

De Hoge Raad overweegt verder dat indien hij dat verzet doet, dat alleen kan op de grond dat de boedel (nagenoeg) geen baten bevat en baten ook niet te verkrijgen of anderszins te verwachten zijn.

“Het verzet komt, in geval van een op eigen aangifte van een rechtspersoon uitgesproken faillietverklaring, slechts dan voor gegrondverklaring in aanmerking indien sprake is van een boedel die (nagenoeg) geen activa omvat en er geen enkele aanleiding bestaat voor de verwachting dat in het faillissement, bijvoorbeeld met toepassing van art. 42 Fw (toepassing van de faillissementspauliana toevoeging RM) of art. 2:9 BW (wanneer het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld toevoeging RM) , activa zullen kunnen worden gegenereerd. In dat geval zal kunnen worden aangenomen dat (het bestuur van) de rechtspersoon de bevoegdheid aangifte tot faillietverklaring te doen – en daarmee de te benoemen curator te belasten met de werkzaamheden die tot beëindiging van het bestaan van de rechtspersoon moeten leiden zonder dat de curator voor zijn werkzaamheden een vergoeding tegemoet kan zien – heeft misbruikt.”

De Hoge Raad merkt op dat de rechter zich zal moeten overtuigen van de juistheid van de aan het verzet van de curator ten grondslag te leggen stellingen omtrent de staat van de boedel en voegt daar fijntjes aan toe dat de Faillissementswet ervan uit gaat dat de curator met de nodige grondigheid een onderzoek instelt naar de aanwezigheid van een vermogen van de schuldenaar. Ten tijde van de behandeling van het verzet dient de uitkomst van dat onderzoek derhalve beschikbaar te zijn.

Na de beantwoording van de vragen door de Hoge Raad heeft de rechtbank Overijssel op 10 februari 2016 (ECLI:NL:RBOVE:2016:441) vervolgens het verzet gegrond verklaard en de faillissementsaanvraag afgewezen. De Rechtbank heeft in die zaak overwogen dat de boedel geen baten bevat en dat er geen baten zijn te verkrijgen of anderszins te verwachten. Het heeft voor de schuldeisers dan geen enkele zin om het faillissement te laten voortduren. In de lijn van de uitspraak van de Hoge Raad van 18 december 2015 had (het bestuur van) de vennootschap dan ook de weg van artikel 2:19 BW moeten bewandelen, namelijk het ontbinden van de vennootschap door middel van een turbo liquidatie. De Hoge Raad verlangt dus niet dat de schulden zijn voldaan.

Kortom: bij een lege boedel zal de weg van de turbo liquidatie gevolgd kunnen of zelfs moeten worden en behoeft of mag zelfs niet het faillissement worden aangevraagd. Bij de faillissements-aanvraag op eigen aangifte zou de rechtbank zelfs het faillissement kunnen weigeren.

Maar stel nu dat een schuldeiser wordt geconfronteerd met een ontbonden vennootschap. Wat kan deze schuldeiser dan ondernemen? En wie zegt dat de boedel wel helemaal leeg is? Zijn er geen activa verzwegen? Bijvoorbeeld een vordering van de vennootschap op de bestuurder zelf? Kan dan niet alsnog het faillissement van de ontbonden vennootschap worden aangevraagd?

Uit artikel 2:19 lid 5 BW jo. artikel 2:23a lid 4 BW volgt dat, wanneer er op het moment van de ontbinding nog baten aanwezig zijn, de vennootschap na haar ontbinding niet ophoudt te bestaan totdat er vereffening heeft plaatsgevonden. Wanneer vervolgens blijkt dat de baten van de vennootschap de schulden (dreigen te) overtreffen dient de vereffenaar aangifte tot faillietverklaring te doen, tenzij alle schuldeisers instemmen met een vereffening buiten faillissement.

Om te beoordelen of er terecht geen vereffening van de schuldenares heeft plaatsgevonden, dient derhalve door de faillissementsrechter die het verzoek tot faillietverklaring behandelt, de vraag te worden beantwoord of er op het moment van de ontbinding van de schuldenares nog baten aanwezig waren. Zie onder meer het arrest van Gerechtshof ’s-Gravenhage van 6 september 2012 (LJN BX7085) («JOR» 2013/217, m.nt. Nethe (Stichting Bedrijfstakpensioenfonds c.s./Bavaho); Als de faillissementsrechter dan oordeelt dat er toch mogelijk nog baten zijn dan wel zijn te verwachten, bijvoorbeeld in geval van faillissement een vordering ingevolge artikel 2:248 BW van de curator op de bestuurder op grond van bestuurdersaansprakelijkheid dan wel ingevolge artikel 3:45 BW (paulianeuze betaling) kan toch het faillissement van de vennootschap worden uitgesproken, waarna de curator alsnog een onderzoek instelt naar de aanwezigheid van (eventueel te realiseren) vermogen. Zo makkelijk is het dus ook weer niet om aan een faillissement te ontkomen.