Een voorwaardelijke betalingstoezegging: voldoende om een faillissement af te wenden?

Het eerste artikel van de Faillissementswet bepaalt dat een schuldenaar, “die in een toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen”, in staat van faillissement wordt verklaard. Een faillissement kan worden uitgesproken naar aanleiding van een eigen verzoek van de schuldenaar, of op verzoek van een schuldeiser.

Als een schuldeiser het faillissement van zijn schuldenaar wil bewerkstelligen, dan moet hij (1) aantonen dat hij zelf een vordering heeft op de schuldenaar én (2) summierlijk aantonen dat de schuldenaar verkeert in de hierboven genoemde “toestand”. Dit volgt uit artikel 6 lid 3 van de Faillissementswet.

In het algemeen wordt aangenomen dat een schuldenaar in de hierboven genoemde “toestand” verkeert als:

1. er – naast de aanvrager – nog minimaal één andere schuldeiser is met een vordering op de schuldenaar (met de aanwezigheid van deze zogenaamde ‘steunvordering’ is sprake van ‘pluraliteit van schuldeisers’); en
2. minimaal één van de vorderingen opeisbaar is (dat kan de vordering zijn van de aanvrager, maar ook een steunvordering).

Om te voorkomen dat hun faillissement wordt uitgesproken c.q. dat een uitgesproken faillissement in hoger beroep in stand blijft, worden vaak snel de steunvordering(en) betaald. Daarmee wordt het noodzakelijke vereiste van ‘pluraliteit van schuldeisers’ onderuit gehaald. Dat dit (zelfs als de vordering van de aanvrager onbetaald worden gelaten) werkt, is onder andere in 2014 door de Hoge Raad bevestigd (ECLI:NL:HR:2014:98).

Gaat deze vlieger ook op als de schuldenaar de steunvordering(en) niet betaalt, maar slechts toezegt de steunvordering(en) te zullen betalen, onder de voorwaarde dat er geen faillissement volgt?

Hof Den Haag

Over deze vraag heeft het Hof Den Haag zich op 24 oktober 2017 uitgelaten (ECLI:NL:GHDHA:2017:4129). In deze zaak speelde – puntsgewijs samengevat – het volgende.

• De Rabobank vroeg het faillissement aan van diens schuldenaar en de rechtbank sprak het faillissement uit, omdat naar zijn oordeel aan de hierboven genoemde eisen voor faillietverklaring was voldaan.
• Tegen het vonnis van de rechtbank werd hoger beroep ingesteld door de failliet verklaarde schuldenaar. In hoger beroep voerde hij aan dat hij (a) met een groot aantal schuldeisers een regeling tegen finale kwijting had getroffen, (b) de vorderingen van de schuldeisers met wie geen regeling getroffen kon worden volledig zou voldoen, (c) een en ander onder het voorbehoud dat het hof het faillissement zou vernietigen.
• Met de Rabobank werd overigens geen betalingsafspraak gemaakt. Er werd evenmin toegezegd dat de vordering van de Rabobank volledig zou worden voldaan.
• Door de advocaat van de failliet verklaarde schuldenaar werd bevestigd dat op zijn derdengeldenrekening voldoende geld was gestort (circa EUR 15.000,–) om de toegezegde betalingen te kunnen verrichten, en dat deze betalingen zouden worden gedaan zodra het faillissement was vernietigd.

Gelet op betalingstoezegging en de bevestiging dat deze betalingstoezegging kon en zou worden nagekomen, vond het hof dat niet aan de eisen voor faillietverklaring was voldaan. Het faillissement werd dan ook vernietigd.

Hoge Raad

De Rabobank kon zich met deze beslissing niet verenigen. Op het moment waarop het hof uitspraak deed, was volgens haar namelijk wel degelijk aan de eisen voor faillietverklaring voldaan. De Rabobank had zelf een aanzienlijke, opeisbare vordering (van bijna EUR 480.000,–) en de steunvorderingen bestonden nog. Betaling van de steunvorderingen zou immers pas geschieden ná de vernietiging van het faillissement.

Uit zijn beslissing van 25 mei 2018 (ECLI:NL:HR:2018:774) blijkt dat de Hoge Raad de redenering van de Rabobank volgt en het arrest van het Hof Den Haag vernietigt. Het is echter nog geen gewonnen zaak voor de Rabobank. De Hoge Raad geeft namelijk mee dat het bestaan van minimaal één steunvordering een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde is om aan te nemen dat de schuldenaar verkeert in een toestand waarin hij is opgehouden te betalen. Met andere woorden: ook als er pluraliteit is van schuldeisers, moet nog onderzocht worden of de schuldenaar is opgehouden te betalen. Dit onderzoek moet verricht worden door het Hof Amsterdam, naar wie de Hoge Raad de zaak heeft terugverwezen.