Burgemeester Tilburg mocht autoverhuurbedrijf geen dwangsommen opleggen

De Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Tilburg kent sinds 2016 een bepaling, op grond waarvan de burgemeester de bevoegdheid heeft om gebouwen en bedrijfsmatige activiteiten aan te wijzen waarvoor een vergunningplicht gaat gelden, omdat in of rondom deze gebouwen of door de bedrijfsmatige activiteiten de leefbaarheid of de openbare orde en veiligheid in de gemeente onder druk staat. De bepaling heeft als doel een onveilig, niet leefbaar en malafide ondernemersklimaat tegen te gaan. De autoverhuurbranche in Tilburg is in 2017 als zodanig aangewezen door de burgemeester.

KAV Autoverhuur B.V. (hierna: “KAV”) is een landelijk opererend autoverhuurbedrijf en heeft sinds 20 jaar ook een vestiging in Tilburg. KAV opereert zonder een benodigde vergunning, omdat het van mening is dat een aanwijzing, zoals door de burgemeester is gedaan, in de strijd is met de Dienstenrichtlijn. Om die reden krijgt KAV een tweetal lasten onder dwangsom opgelegd en tevens is de burgemeester overgegaan tot invordering van de dwangsommen. Hier gaat de uitspraak van de van Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: “de Afdeling”) van 3 maart 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:461) over.

(Concretiserend) besluit van algemene strekking?

Interessant aan deze uitspraak is de praktische manier waarop de Afdeling omgaat met de grond van KAV dat het aanwijzingsbesluit geen concretiserend besluit van algemene strekking is. In dat geval had de mogelijkheid tot bezwaar en beroep bestaan. KAV meent echter dat, omdat sprake is van een besluit van algemene strekking, zij de verbindendheid van het aanwijzingsbesluit in deze procedure kan aanvechten.

De Afdeling ziet dit anders: indien niet in de verordening zelf is aangewezen waar of waarvoor een verbod of gebod geldt, maar is bepaald dat aanwijzing geschiedt bij nader besluit van het orgaan dat de verordening heeft vastgesteld of van een ander orgaan, is die aanwijzing een concretiserend besluit van algemene strekking. Daarom stond tegen het aanwijzingsbesluit bezwaar en beroep open. De burgemeester heeft het aanwijzingsbesluit echter in strijd met artikel 3:45 van de Algemene wet bestuursrecht bekendgemaakt, omdat er geen rechtsmiddelenclausule was opgenomen.

Desalniettemin vindt de Afdeling het een effectieve(re) manier om tóch het aanwijzingsbesluit in deze procedure exceptief te toetsen, dan om KAV alsnog rechtsmiddelen te laten aanwenden tegen het aanwijzingsbesluit. Dit zou immers tot een aparte procedure leiden. KAV krijgt dus ondanks dat het hier een concretiserend besluit van algemene strekking betreft, toch de mogelijkheid om het aanwijzingsbesluit in deze procedure aan te vechten.

Dienstenrichtlijn

Nu de Afdeling oordeelt dat het aanwijzingsbesluit exceptief wordt getoetst, stelt KAV vervolgens dat het aanwijzingsbesluit in strijd is met de Dienstenrichtlijn. Er zou sprake zijn van een ongerechtvaardigd onderscheid jegens haar, omdat bij het aanwijzingsbesluit alleen bepaalde autoverhuurbedrijven zijn aangewezen. Andere bedrijven, zoals garagebedrijven en autodealers, die zich ook met autoverhuur bezig houden en bedrijven die geen pand hebben (zoals GreenWheels en StudentCar) vallen niet onder het aanwijzingsbesluit. Dat zou in strijd zijn met de vrijheid van vestiging van dienstverrichters en het vrije verkeer van diensten, zoals gewaarborgd in de Dienstenrichtlijn.

Op een vergunningstelsel dat de uitoefening van dienstenactiviteiten reguleert is artikel 9 van de Dienstenrichtlijn van toepassing. Dit betekent dat de burgemeester moest onderbouwen dat het aanwijzingsbesluit waarbij dienstverrichters als KAV aan een vergunningstelsel worden onderworpen, een gerechtvaardigde beperking van het vrij verrichten van diensten behelst, welke niet discriminatoir is, en ook doelmatig en het nagestreefde doel niet door een minder beperkende maatregel kan worden bereikt.

De burgemeester heeft zijn bevoegdheid tot het verbieden van bepaalde dienstenactiviteiten zonder vergunning aangewend om een bijdrage te leveren aan het veiligheidsthema om ondermijnende criminaliteit in Zeeland-West-Brabant aan te pakken. De Afdeling meent dat de burgemeester daarbij niet voldoende heeft onderbouwd dat de aanwending van zijn bevoegdheid voldoet aan de op grond van artikel 9 van de Dienstenrichtlijn te stellen eisen. De literatuur en de rapporten waar in de motivering van het aanwijzingsbesluit naar wordt verwezen, zijn niet nader benoemd en de verwijzing naar de bestuurlijke rapportage biedt evenmin voldoende aanknopingspunten om te kunnen beoordelen of het aanwijzingsbesluit zich met artikel 9 van de Dienstenrichtlijn verdraagt.

Conclusie

De Afdeling concludeert dan ook dat niet kan worden beoordeeld of sprake is van strijd met artikel 9 van de Dienstenrichtlijn en dat het aanwijzingsbesluit daarom in deze zaak buiten toepassing moet worden gelaten. Dit heeft tot gevolg dat de burgemeester geen dwangsommen mocht opleggen aan KAV Autoverhuur B.V. vanwege overtreding van de vergunningsplicht en ook niet mocht besluiten tot invordering van die dwangsommen. De Afdeling heeft de dwangsom- en invorderingsbesluiten daarom vernietigd. De strijd tegen de ondermijning, waarvoor de aanwijzingsbevoegd in het leven was geroepen, is dus nog niet zo makkelijk.