Toekomstige overtredingen; herhaling voorkomen of preventief handhaven?



Ons bestuursrecht kent twee instrumenten waarmee handhavend kan worden opgetreden tegen overtredingen die nog moeten plaatsvinden: een last ter voorkoming van herhaling van een overtreding en een preventieve last. Men is er altijd vanuit gegaan dat tussen beide instrumenten geen vrije keuze bestaat. Maar heeft de wetgever wel bedoeld twee instrumenten in het leven te roepen die beide op de toekomst zijn gericht? Altena stelt deze vraag in zijn bijdrage ‘Preventieve handhaving: de preventieve herstelsanctie en de herstelsanctie tot het voorkomen van herhaling’ (Gst. 2018/121). Naar aanleiding van deze bijdrage heeft Tweede Kamerlid Groothuizen (D66) Kamervragen gesteld. De verschillen heeft minister Dekker voor Rechtsbescherming recent in een brief aan de Tweede Kamer nog eens uiteengezet.

Sancties in de sfeer van bestuursrechtelijke handhaving kunnen zijn gericht op herstel of op bestraffing van de overtreder. Bij herstel denkt men logischerwijs aan het beëindigen van een overtreding, al dan niet in combinatie met maatregelen waarmee (de gevolgen van) overtredingen geheel of gedeeltelijk ongedaan worden gemaakt. Herstel in bestuursrechtelijke zin kan echter ook zien op het voorkomen van herhaling van een overtreding, hierna gemakshalve aangeduid als “voorkomen van herhaling” (art. 5:2 lid 1 sub b Awb). Een herstelsanctie kan ook worden opgelegd wanneer nog geen sprake is van een overtreding, maar deze ‘slechts’ klaarblijkelijk dreigt. Dit wordt ook wel preventieve handhaving genoemd (art. 5:7 Awb).

Preventieve handhaving

Bij preventieve handhaving gaat het om het klaarblijkelijke gevaar dat een eerste overtreding zal plaatsvinden (ECLI:NL:RVS:2019:150); het moet gaan om een aan zekerheid grenzende mate van waarschijnlijkheid. Die waarschijnlijkheid kan doorgaans op twee manieren blijken: (i) er zijn handelingen verricht in voorbereiding op de vermoedelijke overtreding, welke handelingen zelf geen bestuursrechtelijke overtreding opleveren (ECLI:NL:RVS:2014:3603), of (ii) de (toekomstige) overtreder heeft zijn voornemen tot overtreding kenbaar gemaakt (ECLI:NL:RBNNE:2017:734, rov. 7.4).

Voorkomen van herhaling

Voor het voorkomen van herhaling is het vereist dat er al een overtreding heeft plaatsgevonden. Er moet sprake zijn van een zekere continuïteit tussen de overtreding die reeds heeft plaatsgevonden en de overtreding die het bestuursorgaan wil tegengaan met de op herhaling gerichte last (ECLI:NL:CBB:2009:BK1424, rov. 5.5). Het lijkt overigens niet vereist te zijn dat tegen die eerdere overtreding ook daadwerkelijk handhavend is opgetreden.

Of die continuïteit bestaat, hangt af van:

  • de aard van de overtreding, het moet kort gezegd gaan om een overtreding van dezelfde bepaling (vgl. ECLI:NL:RVS:2009:BJ7777, rov. 2.7),
  • de mate van overeenkomst tussen de overtredingen, waarbij het gaat om gelijksoortigheid van feiten en omstandigheden, zoals gedragingen en pleegplaats (ECLI:NL:CBB:2017:486, rov. 8.2), en
  • het tijdsverloop tussen de eerdere en huidige overtreding (ECLI:NL:RVS:2018:11, rov. 5).

Tussenstand; gegronde vrees voor herhaling?

Aan preventieve handhaving worden hogere eisen gesteld dan aan voorkoming van herhaling. Dit met het oog op rechtszekerheid en als waarborg tegen al te lichtvaardig opleggen van een last. Voor het voorkomen van herhaling geldt een aanzienlijk lagere drempel, of ligt dat genuanceerder? Literatuur en jurisprudentie geven namelijk geen eenduidig antwoord op de vraag of voor het voorkomen van herhaling niet ook als eis heeft te gelden dat er een gegronde vrees voor herhaling zou moeten zijn (en dat enkel het bestaan van een eerdere overtreding dus niet voldoende zou zijn).

Waar bij preventieve handhaving er een klaarblijkelijk gevaar voor overtreding moet zijn, zou bij voorkoming van herhaling het gevaar op overtreding (wellicht) aannemelijk of waarschijnlijk moeten zijn. Of zou men eigenlijk geen verschil moeten maken tussen een aannemelijke toekomstige overtreding (voorkomen van herhaling) en een klaarblijkelijke toekomstige overtreding (preventieve handhaving), en heeft de wetgever nooit bedoeld onderscheid te maken? Ik volsta hier verder met een verwijzing naar paragraaf 4 van de bijdrage van Altena die dit uitvoerig behandelt.

Uitsluitsel: minister Dekker voor Rechtsbescherming

Het is deze onduidelijkheid die heeft geleid tot de Kamervragen. Minister Dekker bevestigt dat ons bestuursrecht twee instrumenten kent om handhavend op te treden tegen een toekomstige overtreding. Voor preventieve handhaving geldt het klaarblijkelijkheidscriterium, dat geldt niet bij het voorkomen van herhaling. Met dit verschil tussen beide instrumenten is degene die nog niet eerder een overtreding beging volgens de minister beter beschermd dan iemand die al eerder een (soortgelijke) overtreding beging.

De minister vindt deze uitleg redelijk en het onderscheid goed werkbaar in de praktijk. Een expliciet antwoord op de vraag of bij het voorkomen van herhaling een eerdere soortgelijke overtreding voldoende is of dat herhaling daarnaast ook aannemelijk moet zijn, vindt men niet terug in de beantwoording van de Kamervragen.

Deze bijdrage is ook gepubliceerd in de Nieuwsbrief Omgevingsrecht van SDU.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Pieter Swagemakers (tel. 023 – 553 0233), swagemakers@potjonker.nl of één van de andere advocaten van de sectie Bestuurs- en Overheidsrecht van Pot Jonker Advocaten

Vond u deze blog interessant en wilt u op de hoogte blijven? Schrijft u zich dan in voor onze nieuwsbrief.

 




Actueel / blog

Training reorganisatietrajecten op 24 augustus

Veel ondernemingen verkeren in zwaar weer, ondanks de NOW en andere steunmaatregelen vanuit de overheid. Sommige ondernemingen zullen niet aan een reorganisatie ontkomen en moeten afscheid gaan nemen van werknemers. Bij een reorganisatie komt veel kijken. Als er veel werknemers bij de reorganisatie betrokken zijn, zal met de vakbonden overleg (moeten) worden gevoerd over een  ❯

Pot Jonker Advocaten
Pot Jonker Advocaten
08 juli 2020

Nieuwe webmodule basis voor samenwerking ZZP’ers?

In alle coronaberichtgeving is het bijna aan de aandacht ontsnapt, maar op 15 juni 2020 stuurden minister Koolmees en staatssecretaris Vijlbrief een brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer over de vervolgstappen in het zzp-beleid. De plannen over de drietrapsraket gaan overboord en er komt voor alle situaties een webmodule. Wat heeft de minister  ❯


AQUAradius onderdeel van de expositie Gebouwde trots

AQUAradius, één van de grootste woonprojecten in ons land dat gerealiseerd is op basis van collectief particulier opdrachtgeverschap, is opgenomen in de nieuwe expositie Gebouwde trots! van ABC Architectuurcentrum Haarlem. Het woonproject is gebouwd in opdracht van CPO-vereniging AQUAradius in samenwerking met ARX Architecten en Ter Steege Bouw Vastgoed Rijssen. Pot Jonker advocaat Jan Coen  ❯

Pot Jonker Advocaten
Pot Jonker Advocaten
25 juni 2020

Pot Jonker Advocaten verwelkomt twee nieuwe advocaten in vastgoedteam

Recentelijk zijn er twee nieuwe advocaten gestart bij Pot Jonker Advocaten, namelijk Esther Dubach en Hendrik-Jan Huijzer. Zij zijn beiden werkzaam binnen het vastgoedrecht. Vastgoedrecht bij Pot Jonker Pieter Nabben, hoofd sectie vastgoedrecht Pot Jonker Advocaten: “We hebben onze sectie Vastgoedrecht uitgebreid met twee echte talenten en dat stemt ons heel tevreden. Vastgoedrecht is een  ❯

Pot Jonker Advocaten
Pot Jonker Advocaten
23 juni 2020

Student-stagiair Sarith Jonker: ‘Mijn geleverde werk werd gewaardeerd’

Stagelopen bij Pot Jonker Advocaten, Sarith Jonker ging de uitdaging aan. Waarvoor koos ze voor Pot Jonker Advocaten, welke verwachtingen had ze en wat vergeet zij nooit meer van haar stage? Op deze en nog meer vragen geeft Sarith antwoord in de rubriek Student-stagiair van de week in MR. Succesvolle stage “De fijne ervaring en  ❯

Pot Jonker Advocaten
Pot Jonker Advocaten
16 juni 2020

Bestemmingsplannen en de omgang met bewonersinitiatieven en -alternatieven

Lang gold in bestemmingsplankwesties dat de Afdeling vooral toetste of de keuze van de raad voor een bepaalde bestemming aanvaardbaar was, zonder daarbij veel aandacht te besteden aan de mogelijkheid dat een door appellanten aangedragen alternatieve invulling misschien wel beter zou zijn geweest. Tegelijkertijd had de Afdeling wel een open oog voor concrete planinitiatieven, veelal  ❯


Floris Bakels adviseur bij Pot Jonker Advocaten

Floris Bakels, oud-vicepresident en oud-advocaat Generaal bij de Hoge Raad en oud-senior rechter bij de rechtbank  Amsterdam, heeft zich als adviseur verbonden aan Pot Jonker Advocaten. Over Floris Bakels Floris Bakels heeft een lange carrière bij de rechterlijke macht doorlopen.  Hij was rechter bij de Rechtbank Haarlem (1984), raadsheer in het Gerechtshof Amsterdam (1989) en  ❯

Pot Jonker Advocaten
Pot Jonker Advocaten
08 juni 2020

NOW 2.0 versus NOW: nieuwe mogelijkheden & belangrijkste verschillen

Het kabinet heeft het Noodpakket 2.0 aangekondigd. Onderdeel van de aangekondigde maatregelen is de verlenging van de NOW met 3 maanden. Wat betekent dit voor werkgevers? Nieuwe mogelijkheden NOW 2.0 Ondernemers die gebruik hebben gemaakt van de NOW 1.0 én ondernemers die dat niet hebben gedaan maar dat voor de komende periode alsnog willen doen, kunnen een beroep  ❯

Pot Jonker Advocaten
Pot Jonker Advocaten
27 mei 2020

Geslaagd beroep op vertrouwensbeginsel met toepassing driestappenplan

In deze blog, zoals verschenen in de nieuwsbrief Omgevingsrecht van Sdu, wordt ingegaan op een uitspraak  van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 22 april jl. (ECLI:NL:RVS:2020:1128). Centraal in deze uitspraak staat het vertrouwensbeginsel. In de praktijk slaagt (of wellicht: slaagde) een beroep op het vertrouwensbeginsel in het bestuursrecht  ❯


Loonoffer – waarmee rekening te houden?

Medewerkers laten afzien van een bonus of vakantiegeld of een (tijdelijke) loonsverlaging voorstellen? Nu de coronacrisis voortduurt, vragen veel en uiteenlopende bedrijven loonoffers van hun medewerkers. Maar wat is de juridische context wanneer u een dergelijk loonoffer wilt vragen van medewerkers? Dus kan een medewerker verplicht worden een loonoffer te leveren? De uitgangspunten voor het  ❯