Toekomstige overtredingen; herhaling voorkomen of preventief handhaven?



Ons bestuursrecht kent twee instrumenten waarmee handhavend kan worden opgetreden tegen overtredingen die nog moeten plaatsvinden: een last ter voorkoming van herhaling van een overtreding en een preventieve last. Men is er altijd vanuit gegaan dat tussen beide instrumenten geen vrije keuze bestaat. Maar heeft de wetgever wel bedoeld twee instrumenten in het leven te roepen die beide op de toekomst zijn gericht? Altena stelt deze vraag in zijn bijdrage ‘Preventieve handhaving: de preventieve herstelsanctie en de herstelsanctie tot het voorkomen van herhaling’ (Gst. 2018/121). Naar aanleiding van deze bijdrage heeft Tweede Kamerlid Groothuizen (D66) Kamervragen gesteld. De verschillen heeft minister Dekker voor Rechtsbescherming recent in een brief aan de Tweede Kamer nog eens uiteengezet.

Sancties in de sfeer van bestuursrechtelijke handhaving kunnen zijn gericht op herstel of op bestraffing van de overtreder. Bij herstel denkt men logischerwijs aan het beëindigen van een overtreding, al dan niet in combinatie met maatregelen waarmee (de gevolgen van) overtredingen geheel of gedeeltelijk ongedaan worden gemaakt. Herstel in bestuursrechtelijke zin kan echter ook zien op het voorkomen van herhaling van een overtreding, hierna gemakshalve aangeduid als “voorkomen van herhaling” (art. 5:2 lid 1 sub b Awb). Een herstelsanctie kan ook worden opgelegd wanneer nog geen sprake is van een overtreding, maar deze ‘slechts’ klaarblijkelijk dreigt. Dit wordt ook wel preventieve handhaving genoemd (art. 5:7 Awb).

Preventieve handhaving

Bij preventieve handhaving gaat het om het klaarblijkelijke gevaar dat een eerste overtreding zal plaatsvinden (ECLI:NL:RVS:2019:150); het moet gaan om een aan zekerheid grenzende mate van waarschijnlijkheid. Die waarschijnlijkheid kan doorgaans op twee manieren blijken: (i) er zijn handelingen verricht in voorbereiding op de vermoedelijke overtreding, welke handelingen zelf geen bestuursrechtelijke overtreding opleveren (ECLI:NL:RVS:2014:3603), of (ii) de (toekomstige) overtreder heeft zijn voornemen tot overtreding kenbaar gemaakt (ECLI:NL:RBNNE:2017:734, rov. 7.4).

Voorkomen van herhaling

Voor het voorkomen van herhaling is het vereist dat er al een overtreding heeft plaatsgevonden. Er moet sprake zijn van een zekere continuïteit tussen de overtreding die reeds heeft plaatsgevonden en de overtreding die het bestuursorgaan wil tegengaan met de op herhaling gerichte last (ECLI:NL:CBB:2009:BK1424, rov. 5.5). Het lijkt overigens niet vereist te zijn dat tegen die eerdere overtreding ook daadwerkelijk handhavend is opgetreden.

Of die continuïteit bestaat, hangt af van:

  • de aard van de overtreding, het moet kort gezegd gaan om een overtreding van dezelfde bepaling (vgl. ECLI:NL:RVS:2009:BJ7777, rov. 2.7),
  • de mate van overeenkomst tussen de overtredingen, waarbij het gaat om gelijksoortigheid van feiten en omstandigheden, zoals gedragingen en pleegplaats (ECLI:NL:CBB:2017:486, rov. 8.2), en
  • het tijdsverloop tussen de eerdere en huidige overtreding (ECLI:NL:RVS:2018:11, rov. 5).

Tussenstand; gegronde vrees voor herhaling?

Aan preventieve handhaving worden hogere eisen gesteld dan aan voorkoming van herhaling. Dit met het oog op rechtszekerheid en als waarborg tegen al te lichtvaardig opleggen van een last. Voor het voorkomen van herhaling geldt een aanzienlijk lagere drempel, of ligt dat genuanceerder? Literatuur en jurisprudentie geven namelijk geen eenduidig antwoord op de vraag of voor het voorkomen van herhaling niet ook als eis heeft te gelden dat er een gegronde vrees voor herhaling zou moeten zijn (en dat enkel het bestaan van een eerdere overtreding dus niet voldoende zou zijn).

Waar bij preventieve handhaving er een klaarblijkelijk gevaar voor overtreding moet zijn, zou bij voorkoming van herhaling het gevaar op overtreding (wellicht) aannemelijk of waarschijnlijk moeten zijn. Of zou men eigenlijk geen verschil moeten maken tussen een aannemelijke toekomstige overtreding (voorkomen van herhaling) en een klaarblijkelijke toekomstige overtreding (preventieve handhaving), en heeft de wetgever nooit bedoeld onderscheid te maken? Ik volsta hier verder met een verwijzing naar paragraaf 4 van de bijdrage van Altena die dit uitvoerig behandelt.

Uitsluitsel: minister Dekker voor Rechtsbescherming

Het is deze onduidelijkheid die heeft geleid tot de Kamervragen. Minister Dekker bevestigt dat ons bestuursrecht twee instrumenten kent om handhavend op te treden tegen een toekomstige overtreding. Voor preventieve handhaving geldt het klaarblijkelijkheidscriterium, dat geldt niet bij het voorkomen van herhaling. Met dit verschil tussen beide instrumenten is degene die nog niet eerder een overtreding beging volgens de minister beter beschermd dan iemand die al eerder een (soortgelijke) overtreding beging.

De minister vindt deze uitleg redelijk en het onderscheid goed werkbaar in de praktijk. Een expliciet antwoord op de vraag of bij het voorkomen van herhaling een eerdere soortgelijke overtreding voldoende is of dat herhaling daarnaast ook aannemelijk moet zijn, vindt men niet terug in de beantwoording van de Kamervragen.

Deze bijdrage is ook gepubliceerd in de Nieuwsbrief Omgevingsrecht van SDU.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Pieter Swagemakers (tel. 023 – 553 0233), swagemakers@potjonker.nl of één van de andere advocaten van de sectie Bestuurs- en Overheidsrecht van Pot Jonker Advocaten

Vond u deze blog interessant en wilt u op de hoogte blijven? Schrijft u zich dan in voor onze nieuwsbrief.

 




Actueel / blog

Seminar Aardgasvrij (ver)bouwen op 24 september

Energietransitie: uitdagende gasdoelstelling De doelstelling om alle gebouwen in 2050 van het aardgas af te hebben, is uitdagend. Net als de keuzes die gemaakt moeten worden om die doelstelling te bereiken. Er zijn verschillende duurzame energiebronnen die aardgas kunnen vervangen; van een collectieve oplossing als een warmtenet tot individuele oplossingen zoals all-electric. Eenmaal een keuze  ❯


Het pensioenakkoord: welke wijzigingen staan vast en wat levert het op?

In juni 2019 sloot de regering met werkgevers en vakorganisaties een pensioenakkoord. Iedereen jubelde, want er is jarenlang tevergeefs gepoogd om een nieuw pensioenstelsel te bedenken dat zowel uitvoerbaar als betaalbaar zou zijn. In het pensioenakkoord staat een aantal maatregelen dat op termijn moet leiden tot een evenwichtig pensioenstelsel. Wat staat daarvan nu al vast?  ❯


Pot Jonker advocaten zoekt een advocaat-medewerker aanbestedingsrecht

Aanbestedingsrecht bij Pot Jonker Een belangrijke pijler van de sectie Vastgoed van Pot Jonker vormt de subsectie aanbestedingsrecht. De advocaten in deze sectie procederen en adviseren op het gebied van het Europese aanbestedingsrecht. Geregeld gaat het over aanbestedingen in de bouw & infra, maar vaak ook betreft het aanbestedingen op geheel andere gebieden zoals bijvoorbeeld  ❯

Pot Jonker Advocaten
Pot Jonker Advocaten
14 augustus 2019

Pot Jonker advocaten zoekt een advocaat-medewerker sectie vastgoed

Vastgoedsectie bij Pot Jonker De sectie Vastgoed vormt een belangrijke pijler van ons kantoor met een breed werkveld en veel ruimte voor opleiding. De belangrijkste deelgebieden waar wij ons mee bezighouden zijn: algemeen vastgoedrecht (kopen, huren, zakelijke rechten) civiel bouwrecht (inclusief bouwarbitrages) aanbestedingsrecht (dat uiteraard ook buiten de grenzen van het vastgoed reikt) makelaarstuchtrecht (NVM)  ❯

Pot Jonker Advocaten
Pot Jonker Advocaten
14 augustus 2019

De doe-het-zelvende overheid: de tendens op het gebied van inbesteden

Een overheidslichaam dat in een bepaalde behoefte wil voorzien, heeft de keuze om dat uit te besteden, of juist zelf te doen. De optie van het zelf doen is minder actueel in de bouw of bij levering van roerende zaken: veel overheden die zelf nog iets kunnen of willen bouwen of maken, zijn er niet.  ❯


Schade bij bedrijfsuitjes: wie betaalt hiervoor de rekening?​

Veel werknemers kijken reikhalzend uit naar het bedrijfsuitje. Wordt het dit jaar raften, skiën of toch karten? In het algemeen geldt: hoe gevaarlijker, hoe beter en u trakteert uw werknemers daarom misschien het liefste op een ‘thrill-seeking’ activiteit. Dergelijke activiteiten hebben echter ook een keerzijde: er bestaat een groter risico op ongelukken en daarmee een  ❯


Toekomstige overtredingen; herhaling voorkomen of preventief handhaven?

Ons bestuursrecht kent twee instrumenten waarmee handhavend kan worden opgetreden tegen overtredingen die nog moeten plaatsvinden: een last ter voorkoming van herhaling van een overtreding en een preventieve last. Men is er altijd vanuit gegaan dat tussen beide instrumenten geen vrije keuze bestaat. Maar heeft de wetgever wel bedoeld twee instrumenten in het leven te  ❯


Online platform Helpling, werkgever of niet?

In een zaak die FNV eind vorig jaar startte tegen Helpling (= een online platform waarop schoonmakers en huishoudens afspraken kunnen maken over uit te voeren huishoudelijke taken) heeft de kantonrechter inmiddels een uitspraak gedaan. FNV claimde dat Helpling een (verkapte) arbeids- dan wel uitzendovereenkomst heeft met de via haar in te huren schoonmakers, maar  ❯


Interview: Pure prijsconcurrentie bij Europese aanbestedingen onwenselijk

Bij Europese aanbestedingsprocedures is het alleen in goed gemotiveerde gevallen toegestaan om marktpartijen met elkaar te laten concurreren op basis van de laagste prijs zonder daarbij kwalitatieve aspecten een rol te laten spelen. Op basis van de memorie van toelichting bij de Aanbestedingswet werd aangenomen dat dit met name betrekking zou hebben op de inkoop van producten  ❯


Woningbouw in een krimpgebied. Of toch niet?

Bouwen en krimpen Woningbouw in een krimpgebied – of niet. Dat was de vraag waar het om draaide in een Afdelingsuitspraak van 3 juli jl. ( ECLI:NL:RVS:2019:2214). De zaak betrof de vaststelling van een bestemmingsplan door de gemeenteraad van Middelburg dat de bouw van de nieuwe wijk Essenvelt met 400 woningen mogelijk maakt. Volgens www.rijksoverheid.nl  ❯