Toekomstige overtredingen; herhaling voorkomen of preventief handhaven?



Ons bestuursrecht kent twee instrumenten waarmee handhavend kan worden opgetreden tegen overtredingen die nog moeten plaatsvinden: een last ter voorkoming van herhaling van een overtreding en een preventieve last. Men is er altijd vanuit gegaan dat tussen beide instrumenten geen vrije keuze bestaat. Maar heeft de wetgever wel bedoeld twee instrumenten in het leven te roepen die beide op de toekomst zijn gericht? Altena stelt deze vraag in zijn bijdrage ‘Preventieve handhaving: de preventieve herstelsanctie en de herstelsanctie tot het voorkomen van herhaling’ (Gst. 2018/121). Naar aanleiding van deze bijdrage heeft Tweede Kamerlid Groothuizen (D66) Kamervragen gesteld. De verschillen heeft minister Dekker voor Rechtsbescherming recent in een brief aan de Tweede Kamer nog eens uiteengezet.

Sancties in de sfeer van bestuursrechtelijke handhaving kunnen zijn gericht op herstel of op bestraffing van de overtreder. Bij herstel denkt men logischerwijs aan het beëindigen van een overtreding, al dan niet in combinatie met maatregelen waarmee (de gevolgen van) overtredingen geheel of gedeeltelijk ongedaan worden gemaakt. Herstel in bestuursrechtelijke zin kan echter ook zien op het voorkomen van herhaling van een overtreding, hierna gemakshalve aangeduid als “voorkomen van herhaling” (art. 5:2 lid 1 sub b Awb). Een herstelsanctie kan ook worden opgelegd wanneer nog geen sprake is van een overtreding, maar deze ‘slechts’ klaarblijkelijk dreigt. Dit wordt ook wel preventieve handhaving genoemd (art. 5:7 Awb).

Preventieve handhaving

Bij preventieve handhaving gaat het om het klaarblijkelijke gevaar dat een eerste overtreding zal plaatsvinden (ECLI:NL:RVS:2019:150); het moet gaan om een aan zekerheid grenzende mate van waarschijnlijkheid. Die waarschijnlijkheid kan doorgaans op twee manieren blijken: (i) er zijn handelingen verricht in voorbereiding op de vermoedelijke overtreding, welke handelingen zelf geen bestuursrechtelijke overtreding opleveren (ECLI:NL:RVS:2014:3603), of (ii) de (toekomstige) overtreder heeft zijn voornemen tot overtreding kenbaar gemaakt (ECLI:NL:RBNNE:2017:734, rov. 7.4).

Voorkomen van herhaling

Voor het voorkomen van herhaling is het vereist dat er al een overtreding heeft plaatsgevonden. Er moet sprake zijn van een zekere continuïteit tussen de overtreding die reeds heeft plaatsgevonden en de overtreding die het bestuursorgaan wil tegengaan met de op herhaling gerichte last (ECLI:NL:CBB:2009:BK1424, rov. 5.5). Het lijkt overigens niet vereist te zijn dat tegen die eerdere overtreding ook daadwerkelijk handhavend is opgetreden.

Of die continuïteit bestaat, hangt af van:

  • de aard van de overtreding, het moet kort gezegd gaan om een overtreding van dezelfde bepaling (vgl. ECLI:NL:RVS:2009:BJ7777, rov. 2.7),
  • de mate van overeenkomst tussen de overtredingen, waarbij het gaat om gelijksoortigheid van feiten en omstandigheden, zoals gedragingen en pleegplaats (ECLI:NL:CBB:2017:486, rov. 8.2), en
  • het tijdsverloop tussen de eerdere en huidige overtreding (ECLI:NL:RVS:2018:11, rov. 5).

Tussenstand; gegronde vrees voor herhaling?

Aan preventieve handhaving worden hogere eisen gesteld dan aan voorkoming van herhaling. Dit met het oog op rechtszekerheid en als waarborg tegen al te lichtvaardig opleggen van een last. Voor het voorkomen van herhaling geldt een aanzienlijk lagere drempel, of ligt dat genuanceerder? Literatuur en jurisprudentie geven namelijk geen eenduidig antwoord op de vraag of voor het voorkomen van herhaling niet ook als eis heeft te gelden dat er een gegronde vrees voor herhaling zou moeten zijn (en dat enkel het bestaan van een eerdere overtreding dus niet voldoende zou zijn).

Waar bij preventieve handhaving er een klaarblijkelijk gevaar voor overtreding moet zijn, zou bij voorkoming van herhaling het gevaar op overtreding (wellicht) aannemelijk of waarschijnlijk moeten zijn. Of zou men eigenlijk geen verschil moeten maken tussen een aannemelijke toekomstige overtreding (voorkomen van herhaling) en een klaarblijkelijke toekomstige overtreding (preventieve handhaving), en heeft de wetgever nooit bedoeld onderscheid te maken? Ik volsta hier verder met een verwijzing naar paragraaf 4 van de bijdrage van Altena die dit uitvoerig behandelt.

Uitsluitsel: minister Dekker voor Rechtsbescherming

Het is deze onduidelijkheid die heeft geleid tot de Kamervragen. Minister Dekker bevestigt dat ons bestuursrecht twee instrumenten kent om handhavend op te treden tegen een toekomstige overtreding. Voor preventieve handhaving geldt het klaarblijkelijkheidscriterium, dat geldt niet bij het voorkomen van herhaling. Met dit verschil tussen beide instrumenten is degene die nog niet eerder een overtreding beging volgens de minister beter beschermd dan iemand die al eerder een (soortgelijke) overtreding beging.

De minister vindt deze uitleg redelijk en het onderscheid goed werkbaar in de praktijk. Een expliciet antwoord op de vraag of bij het voorkomen van herhaling een eerdere soortgelijke overtreding voldoende is of dat herhaling daarnaast ook aannemelijk moet zijn, vindt men niet terug in de beantwoording van de Kamervragen.

Deze bijdrage is ook gepubliceerd in de Nieuwsbrief Omgevingsrecht van SDU.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Pieter Swagemakers (tel. 023 – 553 0233), swagemakers@potjonker.nl of één van de andere advocaten van de sectie Bestuurs- en Overheidsrecht van Pot Jonker Advocaten

Vond u deze blog interessant en wilt u op de hoogte blijven? Schrijft u zich dan in voor onze nieuwsbrief.

 




Actueel / blog

Inhoudelijke terugblik Seminar Aardgasvrij (ver)bouwen

Terugblik | Seminar Aardgasvrij (ver)bouwen Op 24 september jl. organiseerden Balance en Pot Jonker Advocaten het Seminar Aardgasvrij (ver)bouwen. Nederland heeft de ambitie om in 2050 klimaatneutraal te zijn en het wordt steeds een beetje duidelijker hoe dit moet gebeuren. Tijdens het seminar zijn we ingegaan op het Klimaatakkoord, de verschillende alternatieven voor aardgas en  ❯


Mr. Studenten: Student-stage ervaring bij Pot Jonker

Stagelopen bij een advocatenkantoor zoals Pot Jonker. Hoe gaat het sollicitatietraject? Welke ervaring doe je dan op? En wat vergeet je nooit meer? Allemaal vragen die aan onze stagiair Adri Smidt werden gesteld voor het artikel in Mr. Studenten. → Lees hier het artikel Leuk om net als de ervaringsverhalen op onze eigen website te  ❯

Pot Jonker Advocaten
Pot Jonker Advocaten
04 oktober 2019

Levi Jacobs beëdigd als advocaat

Levi Jacobs (26) is op 28 augustus 2019 beëdigd als advocaat en werkt bij Pot Jonker Advocaten. Hij is in april 2018 afgestudeerd aan de UvA in rechtsgeleerdheid met als specialisatie de privaatrechtelijke rechtspraktijk en in wijsbegeerte. In september is hij gestart met de beroepsopleiding. Levi als Starter van de week in MR In de  ❯

Pot Jonker Advocaten
Pot Jonker Advocaten
27 september 2019

Pas-uitspraak leidt tot stroom vernietigingsuitspraken van bestemmingsplannen

Op 11 september jl. gingen weer zeven bestemmingsplannen geheel of gedeeltelijk over de kop als gevolg van het feit dat bij de vaststelling was teruggevallen op de passende beoordeling die ten grondslag ligt aan het Programma Aanpak Stikstof. De Afdeling deed uitspraak inzake plannen in Heiloo en Castricum voor de aanleg van een nieuwe aansluiting  ❯


Een hoge WW-premie voor flexibele arbeidskrachten per 1 januari 2020

Onder de Wet Arbeidsmarkt in Balans (‘WAB’) wordt het duurder om flexibele arbeidskrachten in te zetten. Dat komt onder meer door een wijziging in de financiering van de Werkloosheidswet (‘WW’). Ik vertel u daarover graag meer. WW-premie Als werkgever draagt u WW-premie af. Op dit moment wordt de hoogte van die premie bepaald door de  ❯


Failliet verklaarde VTK maakt onder leiding van curator Ingwersen doorstart

De in augustus failliet verklaarde apparatenbouwer Van Tongeren-Kennemer (VTK) maakt een doorstart. Het bedrijf dat apparatuur levert voor de voedingsindustrie gaat verder onder de vlag van de Deense SiccaDania Group. Peter Ingwersen, één van de drie bij Pot Jonker Advocaten werkzame curatoren, heeft als curator in dit faillissement deze doorstart gecoördineerd. Beperken schade en behoud  ❯


Ontslag makkelijker en goedkoper na 1 januari 2020?

Op 1 januari 2020 wordt een nieuwe ontslaggrond ingevoerd. Waarom is dat? En wat levert deze nieuwe onslaggrond op? Huidige ontslaggrond Sinds de invoering van de WWZ in 2015 hebben we te maken met specifiek in de wet omschreven ontslaggronden. Alleen als sprake is van een geheel voldragen ontslaggrond kan tot gedwongen ontslag via de  ❯


Zorgen om Nederlandse arbeidsmarkt: kloof tussen flex & vast groeit

Noodklok De kloof tussen werknemers in vaste dienst en flexwerkers (zzp’ers en werknemers zonder vast contract) wordt steeds groter in Nederland. Moeten we ons zorgen maken om deze ontwikkeling? Ja, zeggen onder andere de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland en de Commissie Borstlap (die onderzoek deed naar de toekomstbestendigheid van de Nederlandse arbeidsmarkt). Er wordt gesproken  ❯


Een keten van arbeidsovereenkomsten; welke regels gelden straks?

Per 1 januari 2020 is het zo ver; de Wet Arbeidsmarkt in Balans (WAB) treedt in werking! Voor werkgevers brengt die wet de nodige veranderingen met zich. Er is inmiddels al veel aandacht geweest voor de lager wordende transitievergoeding, het feit dat het (wat) makkelijker wordt om werknemers te ontslaan en de sterker wordende positie  ❯


Rechtszekerheid in een omgevingsplan

De gemeenteraad van het Brabantse Boekel stelde in 2018 als eerste gemeente een “omgevingsplan” vast voor het buitengebied. Het ging om een zogenoemd bestemmingsplan met verbrede reikwijdte als bedoeld in artikel 7c van het Besluit uitvoering Crisis- en herstelwet. Deze regeling biedt de mogelijkheid om voor te sorteren op de Omgevingswet. Op 14 augustus 2019  ❯