Toekomstige overtredingen; herhaling voorkomen of preventief handhaven?



Ons bestuursrecht kent twee instrumenten waarmee handhavend kan worden opgetreden tegen overtredingen die nog moeten plaatsvinden: een last ter voorkoming van herhaling van een overtreding en een preventieve last. Men is er altijd vanuit gegaan dat tussen beide instrumenten geen vrije keuze bestaat. Maar heeft de wetgever wel bedoeld twee instrumenten in het leven te roepen die beide op de toekomst zijn gericht? Altena stelt deze vraag in zijn bijdrage ‘Preventieve handhaving: de preventieve herstelsanctie en de herstelsanctie tot het voorkomen van herhaling’ (Gst. 2018/121). Naar aanleiding van deze bijdrage heeft Tweede Kamerlid Groothuizen (D66) Kamervragen gesteld. De verschillen heeft minister Dekker voor Rechtsbescherming recent in een brief aan de Tweede Kamer nog eens uiteengezet.

Sancties in de sfeer van bestuursrechtelijke handhaving kunnen zijn gericht op herstel of op bestraffing van de overtreder. Bij herstel denkt men logischerwijs aan het beëindigen van een overtreding, al dan niet in combinatie met maatregelen waarmee (de gevolgen van) overtredingen geheel of gedeeltelijk ongedaan worden gemaakt. Herstel in bestuursrechtelijke zin kan echter ook zien op het voorkomen van herhaling van een overtreding, hierna gemakshalve aangeduid als “voorkomen van herhaling” (art. 5:2 lid 1 sub b Awb). Een herstelsanctie kan ook worden opgelegd wanneer nog geen sprake is van een overtreding, maar deze ‘slechts’ klaarblijkelijk dreigt. Dit wordt ook wel preventieve handhaving genoemd (art. 5:7 Awb).

Preventieve handhaving

Bij preventieve handhaving gaat het om het klaarblijkelijke gevaar dat een eerste overtreding zal plaatsvinden (ECLI:NL:RVS:2019:150); het moet gaan om een aan zekerheid grenzende mate van waarschijnlijkheid. Die waarschijnlijkheid kan doorgaans op twee manieren blijken: (i) er zijn handelingen verricht in voorbereiding op de vermoedelijke overtreding, welke handelingen zelf geen bestuursrechtelijke overtreding opleveren (ECLI:NL:RVS:2014:3603), of (ii) de (toekomstige) overtreder heeft zijn voornemen tot overtreding kenbaar gemaakt (ECLI:NL:RBNNE:2017:734, rov. 7.4).

Voorkomen van herhaling

Voor het voorkomen van herhaling is het vereist dat er al een overtreding heeft plaatsgevonden. Er moet sprake zijn van een zekere continuïteit tussen de overtreding die reeds heeft plaatsgevonden en de overtreding die het bestuursorgaan wil tegengaan met de op herhaling gerichte last (ECLI:NL:CBB:2009:BK1424, rov. 5.5). Het lijkt overigens niet vereist te zijn dat tegen die eerdere overtreding ook daadwerkelijk handhavend is opgetreden.

Of die continuïteit bestaat, hangt af van:

  • de aard van de overtreding, het moet kort gezegd gaan om een overtreding van dezelfde bepaling (vgl. ECLI:NL:RVS:2009:BJ7777, rov. 2.7),
  • de mate van overeenkomst tussen de overtredingen, waarbij het gaat om gelijksoortigheid van feiten en omstandigheden, zoals gedragingen en pleegplaats (ECLI:NL:CBB:2017:486, rov. 8.2), en
  • het tijdsverloop tussen de eerdere en huidige overtreding (ECLI:NL:RVS:2018:11, rov. 5).

Tussenstand; gegronde vrees voor herhaling?

Aan preventieve handhaving worden hogere eisen gesteld dan aan voorkoming van herhaling. Dit met het oog op rechtszekerheid en als waarborg tegen al te lichtvaardig opleggen van een last. Voor het voorkomen van herhaling geldt een aanzienlijk lagere drempel, of ligt dat genuanceerder? Literatuur en jurisprudentie geven namelijk geen eenduidig antwoord op de vraag of voor het voorkomen van herhaling niet ook als eis heeft te gelden dat er een gegronde vrees voor herhaling zou moeten zijn (en dat enkel het bestaan van een eerdere overtreding dus niet voldoende zou zijn).

Waar bij preventieve handhaving er een klaarblijkelijk gevaar voor overtreding moet zijn, zou bij voorkoming van herhaling het gevaar op overtreding (wellicht) aannemelijk of waarschijnlijk moeten zijn. Of zou men eigenlijk geen verschil moeten maken tussen een aannemelijke toekomstige overtreding (voorkomen van herhaling) en een klaarblijkelijke toekomstige overtreding (preventieve handhaving), en heeft de wetgever nooit bedoeld onderscheid te maken? Ik volsta hier verder met een verwijzing naar paragraaf 4 van de bijdrage van Altena die dit uitvoerig behandelt.

Uitsluitsel: minister Dekker voor Rechtsbescherming

Het is deze onduidelijkheid die heeft geleid tot de Kamervragen. Minister Dekker bevestigt dat ons bestuursrecht twee instrumenten kent om handhavend op te treden tegen een toekomstige overtreding. Voor preventieve handhaving geldt het klaarblijkelijkheidscriterium, dat geldt niet bij het voorkomen van herhaling. Met dit verschil tussen beide instrumenten is degene die nog niet eerder een overtreding beging volgens de minister beter beschermd dan iemand die al eerder een (soortgelijke) overtreding beging.

De minister vindt deze uitleg redelijk en het onderscheid goed werkbaar in de praktijk. Een expliciet antwoord op de vraag of bij het voorkomen van herhaling een eerdere soortgelijke overtreding voldoende is of dat herhaling daarnaast ook aannemelijk moet zijn, vindt men niet terug in de beantwoording van de Kamervragen.

Deze bijdrage is ook gepubliceerd in de Nieuwsbrief Omgevingsrecht van SDU.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Pieter Swagemakers (tel. 023 – 553 0233), swagemakers@potjonker.nl of één van de andere advocaten van de sectie Bestuurs- en Overheidsrecht van Pot Jonker Advocaten

Vond u deze blog interessant en wilt u op de hoogte blijven? Schrijft u zich dan in voor onze nieuwsbrief.

 




Actueel / blog

Alle sluizen open in het omgevingsrecht? En dan?

In het omgevingsrecht is de toegangsdeur tot de rechter in twee stappen ver opengezet.  Als gevolg van de uitspraak het Hof van Justitie van 14 januari 2021 in de zaak “Varkens in Nood”  (ECLI:EU:C:2021:7) over de betekenis van het Verdrag van Aarhus heeft de Afdeling in twee uitspraken de zeeffunctie van de zienswijzefase sterk gereduceerd.  ❯


Interview over de samenwerking Q-Park opgenomen in de Jaargids Advocatuur 2021

In de Jaargids Advocatuur 2021 van De Jurist (FD) is het interview met Babette Blaisse en Weng Chie Cheung opgenomen. Leuk om nogmaals terug te blikken op de bijzondere samenwerking met Q-Park! Meer lezen? Lees hier hele interview zoals verschenen in de Jaargids Advocatuur 2021. Eerder verscheen al dit bericht Interview de Jurist (FD): advocaat  ❯


Kantonrechter legt corona-huurvraagstuk voor aan Hoge Raad in zaak tegen Heineken

Heineken huurt van haar verhuurder een horecagelegenheid, die zij op haar beurt weer verhuurt aan een horeca-exploitant, de onderhuurder. Om de gevolgen van de eerste lockdown wat te dempen, heeft Heineken aan al haar huurders en onderhuurders een huurkorting van twee maanden gegeven. Heineken heeft vervolgens aan al haar eigen verhuurders voorgesteld om de helft  ❯


Pot Jonker Advocaten ook in 2021 weer opgenomen in The Legal 500

Ook dit jaar is ons kantoor weer opgenomen in de wereldwijde ranglijst van advocatenkantoren, The Legal 500. Advocatenkantoren worden op basis van gedegen en objectief onderzoek naar de ervaring van cliënten en de feedback van vakgenoten opgenomen in The Legal 500. We zijn verheugd dat ons kantoor door cliënten wordt gewaardeerd om onze proactieve, snelle  ❯

Pot Jonker Advocaten
20 april 2021

Het procesbesluit: revisited?

Een jaar geleden, om precies te zijn op 22 april 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:1104), drukte de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bestuursorganen en hun gemachtigden nog eens met de neus op de feiten: het ontbreken van een tijdig en juist genomen procesbesluit leidt in bestuursrechtelijke procedures (en dus ook in incidenteel hoger beroep) onherroepelijk tot  ❯


De come-back van oud-rechters: Floris Bakels licht hernieuwd rechterschap toe

Floris Bakels is sinds zijn pensioen (begin 2020) als intern adviseur verbonden aan ons kantoor. Maar vervult sinds kort ook weer de rol van rechter om de corona-achterstanden weg te werken. Als oud-vicepresident en oud-advocaat generaal bij de Hoge Raad en oud-senior rechter bij de rechtbank Amsterdam, heeft hij uiteraard hart voor de rechtspraak. “Ik vind het  ❯

Pot Jonker Advocaten
13 april 2021

Pot Jonker Advocaten is op zoek naar een advocaat-medewerker met belangstelling voor de civiele overheidspraktijk

Overheidsteam bij Pot Jonker Advocaten De overheidspraktijk van Pot Jonker kent een breed scala aan werkzaamheden. Wij zijn gespecialiseerd in omgevingsrecht, gebiedsontwikkeling, gemeenterecht, openbare orde en veiligheid, bestuursprocesrecht, subsidies, handhaving, overheidsaansprakelijkheid en overheidsprivaatrecht. Wij adviseren en procederen zowel voor overheden, waaronder lokale en semi-overheden, als voor ondernemingen en particulieren die met overheden te maken hebben.  ❯

Pot Jonker Advocaten
07 april 2021

Pot Jonker Advocaten zoekt een gevorderd stagiair of beginnend medewerker overheidspraktijk

Overheidsteam bij Pot Jonker Advocaten Overheidsrecht is een belangrijke specialisatie binnen ons kantoor. De overheidspraktijk van Pot Jonker kent een breed scala aan werkzaamheden. Wij zijn gespecialiseerd in omgevingsrecht, gebiedsontwikkeling, gemeenterecht, openbare orde en veiligheid, bestuursprocesrecht, subsidies, handhaving, overheidsaansprakelijkheid en overheidsprivaatrecht. Wij adviseren en procederen zowel voor overheden, waaronder lokale en semi-overheden, als voor ondernemingen  ❯

Pot Jonker Advocaten
07 april 2021

Tips & Tricks vergunningaanvraag buitenfestival voor festivalorganisatoren

De procedures om succesvol een vergunning voor een buitenfestival aan te vragen zijn er de laatste jaren niet makkelijker op geworden. Er moet met steeds meer aspecten rekening gehouden worden bij een vergunningaanvraag. Denk aan de gevolgen van een festival voor de stikstofdepositie in een natuurgebied of de geluids- en verkeersoverlast voor omwonenden. Maar ook  ❯


Burgemeester Tilburg mocht autoverhuurbedrijf geen dwangsommen opleggen

De Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Tilburg kent sinds 2016 een bepaling, op grond waarvan de burgemeester de bevoegdheid heeft om gebouwen en bedrijfsmatige activiteiten aan te wijzen waarvoor een vergunningplicht gaat gelden, omdat in of rondom deze gebouwen of door de bedrijfsmatige activiteiten de leefbaarheid of de openbare orde en veiligheid in de  ❯