Laatste nieuws

Gelijk hebben en gelijk krijgen in het aanbestedingsrecht

Een nieuwe wettelijke regeling moet het gemakkelijker maken voor marktpartijen om op te komen tegen opdrachtgevers die in strijd met aanbestedingsregels handelen. Op 21 augustus 2009 heeft het kabinet aan de Tweede Kamer toegezonden het voorstel voor de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden. De wet dient ter uitvoering van een Europese richtlijn over dit onderwerp.

De wet verbetert op een aantal punten de positie van deelnemers aan een aanbestedingsprocedure. Maar ook aanbestedende diensten kunnen met deze wet hun voordeel doen. De voornaamste vernieuwingen betreffen het volgende.

 

Een veel voorkomend probleem bij aanbestedingszaken is dat een afgewezen gegadigde maar summier geïnformeerd wordt over de redenen, op grond waarvan zijn aanbieding het heeft afgelegd tegen de winnende aanbieding. Dat maakt het voor hem moeilijk om te controleren of de aanbiedingen wel conform de vooraf aangegeven gunningscriteria zijn vergeleken en of die vergelijking wel correct is geweest. Een opdrachtgever hoeft op dit moment alleen maar de “gronden van de beslissing” bij het gunningsvoornemen kenbaar te maken. Artikel 6 van het wetsvoorstel bepaalt dat de aanbestedende dienst “de relevante redenen” voor de gunningsbeslissing dient te geven. Dat lijkt op het eerste gezicht niet veel verschil te maken, maar uit de toelichting blijkt dat dit wel is beoogd. De toelichting vermeldt dat bijvoorbeeld de scores en de relatieve positie van de betreffende inschrijver ten opzichte van de “winnaar” bij het gunningsvoornemen moet worden meegedeeld. Als het goed is zullen dan nietszeggende toelichtingen als “u hebt beter gescoord op het criterium prijs, maar minder op het criterium kwaliteit” voortaan tot het verleden behoren.

 

Ook op een ander punt verbetert het wetsvoorstel de positie van marktpartijen die de opdracht zijn misgelopen. Als een opdrachtgever een op hem rustende aanbestedingsplicht negeert en ondershands met een partij tot zaken komt, hebben naar huidig recht andere partijen die daardoor buitenspel zijn gezet eigenlijk het nakijken: zij kunnen de overeenkomst, hoewel tot stand gekomen in strijd met het aanbestedingsrecht, niet aantasten. Hoogstens kunnen zij de opdrachtgever aanspreken tot schadevergoeding. Dat valt in de praktijk echter veelal tegen omdat zij dan hun schade moeten aantonen. Dat betekent dat zij moeten aantonen dat zij, als wel een aanbestedingsprocedure was gevolgd, een zeer reële kans zouden hebben gehad de opdracht in de wacht te slepen. Dat is in de praktijk vaak een te lastige zaak. Het ontwerp-wetsvoorstel opent nu de mogelijkheid voor dergelijke partijen om de rechter te vragen zo’n onderhands gesloten overeenkomst, waarbij de aanbestedende dienst zijn aanbestedingsplicht heeft miskend, te vernietigen. Dat kan voor het geheel of gedeeltelijk, bijvoorbeeld – bij duurovereenkomsten – voor de resterende looptijd. Daardoor is die overeenkomst van de baan en moet de opdrachtgever alsnog (openbaar) aanbesteden.

 

Het voorstel gaat niet in op de positie van de wederpartij van de opdrachtgever bij een vernietigde overeenkomst. Dat roept vragen op. Heeft hij dan recht op schadevergoeding jegens de opdrachtgever, bijv. wegens kosten van leegloop, of zelfs op vergoeding van misgelopen winst? Denkbaar is dat de opdrachtverlening in strijd met de aanbestedingsregels als een onrechtmatige daad van de betrokken overheid wordt gezien, maar is dat dan ook onrechtmatig jegens de partij die van de niet-naleving van die regels hoopte te profiteren? Of treft hem eigen schuld, als hij zich er van bewust was dat aan de opdrachtverlening dat risico kleefde? Doet hij er daarom goed aan, alvorens de opdracht te aanvaarden, een garantie te vragen van de overheid dat opdrachtverlening in overeenstemming is met de aanbestedingsregels? En werkt zo’n garantie dan ook werkelijk?

 

De rechter kan overigens – ook als hij oordeelt dat ten onrechte niet openbaar is aanbesteed - vernietiging achterwege laten als er grote maatschappelijke belangen in het gedrang zouden komen als de betreffende overeenkomst niet wordt uitgevoerd. De toelichting bij het wetsvoorstel geeft als voorbeeld dat daardoor de tijdige levering van schoolboeken zou stagneren, waardoor het onderwijs gevaar loopt. In dergelijke gevallen voorziet het ontwerp-wetsvoorstel er echter wel in dat de NMA een boete aan opdrachtgever kan opleggen, die kan oplopen tot 15% van de contractwaarde. De opdrachtgever komt er dan dus niet zonder kleerscheuren vanaf.

 

Tegelijkertijd biedt het ontwerp-wetsvoorstel ook aanbestedende diensten een nieuwe faciliteit. Het is nu eenmaal zo dat in sommige gevallen twijfel kan bestaan over de vraag of een partij tot aanbesteden verplicht is dan wel onderhandse gunning tot de mogelijkheden behoort. Kiest een aanbestedende dienst in zo’n geval voor onderhandse gunning, dan kan zij het voornemen daartoe publiceren. Reageert de markt op die publicatie niet binnen 15 dagen, dan kan de aanbestedende dienst tot gunning overgaan. Een latere vordering tot vernietiging of een boete van de NMA zijn dan niet meer mogelijk. Wel is nog steeds een schadevergoedingsvordering denkbaar, maar – zoals hiervoor al vermeld – in de praktijk heeft een aanbestedende dienst daarvan weinig te duchten.

 

Het wetsvoorstel zal waarschijnlijk dit najaar worden afgehandeld; implementatie van de betreffende Europese richtlijn zou namelijk uiterlijk aan het einde van dit kalenderjaar een feit moeten zijn.

 

Voor meer informatie over dit onderwerp kunt u contact opnemen met Jan Coen Binnerts of Remmert Sluijter.
 

Terug naar overzicht